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VGH München - Sicherung des planerischen Ausschlusses von Mobilfunkanlagen im Innenbereich durch eine Veränderungssperre

Weitere Urteile zu: Innenbereich | Negativplanung | Standortplanung | Veränderungssperre | Verfahrensfreie Vorhaben

Fundstelle:

VGH München: Urteil vom 23.11.2010 - 1 BV 10.1332 = ZfBR 2011, 276

 

Themen:

  • Innenbereich
  • Negativplanung
  • Veränderungssperre
  • Verfahrensfreie Vorhaben
  • Standortplanung

 

 

Leitsätze:

  1. Einer kommunalen Planung, die Mobilfunkanlagen in Wohngebieten ausschließen möchte, soweit deren Versorgung mit Mobilfunkleistungen von anderen Standorten im Gemeindegebiet aus sichergestellt werden kann, fehlt die städtebauliche Rechtfertigung nicht deswegen, weil sie sich ausschließlich auf rechtlich irrelevante "Immissionsbefürchtungen" stützen würde.
  2. Die ausnahmsweise Zulässigkeit von fernmeldetechnischen Nebenanlagen gemäß § 14 II BauNVO kann in den Baugebieten gemäß §§ 2 bis 9 BauNVO auf der Grundlage von § 1 VI Nr. 1 BauNVO ausgeschlossen werden.
  3. Ein bauplanungsrechtlich relevantes verfahrensfreies Vorhaben wird auch dann von einer Veränderungssperre erfasst, wenn diese erst während der Bauausführung in Kraft tritt. Werden die rechtlich geschützten Interessen des Bauherrn hierdurch unverhältnismäßig beeinträchtigt, kann er die Zulassung einer Ausnahme von der Veränderungssperre (§ 14 II BauGB) beanspruchen.

 

Sachverhalt:

Die Kl. wendet sich gegen die Einstellung von Bauarbeiten für die Errichtung einer Mobilfunkanlage. Im Berufungsverfahren wenden sich der Bekl. und die Beigeladene gegen das der Anfechtungsklage stattgebende Urteil des VG.

1. Die Kl. möchte auf dem Dach eines ehemaligen Bahnhofgebäudes eine Mobilfunkantenne errichten. Das Grundstück […] grenzt an den Geltungsbereich eines im September 1997 in Kraft getretenen Bebauungsplans. Der zweimal geänderte Bebauungsplan setzt einen Teil der B.straße sowie angrenzende Flächen als Straße bzw. Grünflächen fest und weist einen weiter nördlich gelegenen Bereich als allgemeines Wohngebiet aus.

Die Kl. plante zunächst eine 4,5 m hohe Antennenanlage. Für dieses Vorhaben beantragte sie mit bei der Beigeladenen am 6. April 2009 eingegangenem Schreiben vom 2. April 2009 die Zulassung einer Abweichung von einer örtlichen Bauvorschrift, die auf oder an Gebäuden mehr als 2,5 m über die Dachhaut hinausragende Antennen, Sende- und Empfangsanlagen verbietet. Die Kl. hatte allerdings bereits Ende März eine Planung für eine 2,5 m hohe Antenne abgeschlossen und den Antennenträger für dieses Vorhaben am 1. April 2009 „gefertigt”. Am 7. April 2009 begann die Kl. mit den Baumaßnahmen für dieses Vorhaben (Verstärkung des Dachstuhls des Bahnhofgebäudes, Errichtung des Fußes des Antennenträgers sowie des Treppenpodestes und der notwendigen Geländer). Am 16. April 2009 wurde der Antennenträger zusammengebaut und die Vormontage der Antennen durchgeführt.

Der Gemeinderat der Beigeladenen entschied sich in einer am Abend des 16. April 2009 abgehaltenen Sitzung, beim Vorhaben der Kl. den Weg einer „planungsrechtlichen Steuerung” einzuschlagen. Im Einzelnen wurde hierzu beschlossen,

  • den Antrag der Beigeladenen auf Zulassung einer Abweichung von der Ortssatzung abzulehnen,
  • beim Umweltinstitut München ein „Standortkonzept” für Mobilfunkanlagen in Auftrag zu geben,
  • einen „sachlichen Teilflächennutzungsplan ‚Mobilfunkanlagen’” aufzustellen,
  • ein Verfahren zur (dritten) Änderung des Bebauungsplans einzuleiten, um dessen Geltungsbereich auf das Bahnhofsgebäude zu erweitern, eine geordnete städtebauliche Entwicklung des von der Bahn an Privat verkauften Bahnhofsgebäudes zu sichern und Festsetzungen zur Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen entsprechend dem Standortkonzept zu erlassen, sowie
  • die letztere Planung durch eine Veränderungssperre zu sichern.

Die Satzung über die Veränderungssperre wurde am 17. April 2009 ausgefertigt und anschließend durch Anschlag an den Amtstafeln bekannt gemacht.

2. Die Kl. erhob am 17. April 2009 beim VG München Anfechtungsklage gegen die Baueinstellung und beantragte am 28. April 2009 vorläufigen Rechtsschutz. Letzterem Antrag entsprach das VG mit Beschluss vom 28. Mai 2009.

Auf die Beschwerde der Beigeladenen hin änderte der Senat diese Entscheidung und lehnte den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage mit Beschluss vom 9. September 2009 (NVwZ-RR 2010 = BayVBl 2010, 144 = ZfBR 2010, 78 = BRS 74 Nr. 120) ab. Im Hauptsacheverfahren gab das VG der Anfechtungsklage gegen die Baueinstellung mit Urteil vom 29. April 2010 statt. In Auseinandersetzung mit der Beschwerdeentscheidung des Senats kam das VG zu dem Ergebnis, dass das Vorhaben nicht von der Veränderungssperre erfasst werde, weil die Kl. zum Zeitpunkt der Baueinstellung nicht mehr mit einer für sie nachteiligen Rechtsänderung habe rechnen müssen.

3. Gegen diese Entscheidung richten sich die vom VG zugelassenen Berufungen des Beklagten und der Beigeladenen.

 

Gründe:

Die Berufungen haben Erfolg.

Das VG hätte der Anfechtungsklage nicht stattgeben dürfen. Die mit Bescheid vom 22. April 2009 bestätigte Baueinstellung vom 17. April 2009 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin somit nicht in ihren Rechten (§ 113 I S. 1 VwGO). Der Senat kommt in den entscheidungserheblichen Punkten dieser Streitsache nach abschließender Prüfung der Sach- und Rechtslage zu keinem anderen Ergebnis als nach vorläufiger Prüfung im Eilverfahren. Nur die Begründung dafür, dass das Vorhaben der Klägerin gegen die Verbotsnorm des § 14 I Nr. 1 BauGB verstößt, fällt nach abschließender Überprüfung anders aus als im Beschluss vom 9. September 2009.

A. Nach Art. 75 I S. 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde die Einstellung der Arbeiten anordnen, wenn die Anlagen im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet, geändert oder beseitigt werden. Diese Voraussetzungen liegen vor, weil die Errichtung der Antenne der Veränderungssperre der Beigeladenen vom 17. April 2009 widersprach und widerspricht. Die Satzung über die Veränderungssperre ist wirksam (I.). Als Vorhaben i. S. v. § 29 I BauGB (II.) wird die Errichtung der Antenne von der Veränderungssperre erfasst. Dies gilt – hierin liegt die Änderung gegenüber der Eilentscheidung – unabhängig von der Frage eines der Klägerin zugute kommenden Vertrauensschutzes (III.). Diese Frage ist nicht bei der Ausübung des durch Art. 75 S. 1 BayBO eingeräumten Ermessens, sondern im Rahmen von § 14 II BauGB zu prüfen (IV.).

I.Die im Beschluss vom 9. September 2009 […] im Einzelnen dargestellten gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass einer Veränderungssperre lagen und liegen vor. Der Senat hat hierzu in der Eilentscheidung Folgendes ausgeführt

[Wird ausgeführt].

An dieser rechtlichen Beurteilung hält der Senat nach abschließender Prüfung ohne Einschränkungen fest. Das Ziel der gesicherten Planung ist nicht nur ausreichend konkretisiert (1.) und grundsätzlich legitim (2.); es lässt sich auch mit dem der Beigeladenen zur Verfügung stehenden rechtlichen Instrumentarium umsetzen (3.).

1. Es steht – auch für die Klägerin – außer Frage, dass das Ziel der gesicherten Planung, Mobilfunkanlagen in dem um das Grundstück des Bahnhofsgebäudes erweiterten Baugebiet auszuschließen, wenn eine ausreichende Versorgung des betroffenen Teils des Gemeindegebiets mit Mobilfunkleistungen von anderen, nicht im oder am Rande eines Wohngebiets liegenden Standorten aus gewährleistet werden kann, in den erkennbaren Unterlagen und Umständen der Planung (BVerwG vom 12.8.2009 NVwZ 2010, 42 = ZfBR 2010, 75 = UPR 2010, 73) hinreichend klar zum Ausdruck kommt. Soweit die Klägerin eine Aussage zur angestrebten Nutzungsart – als grundsätzlich notwendige Voraussetzung der erforderlichen Konkretisierung der Planungsabsicht – vermisst, ist ihr entgegenzuhalten, dass das genannte Planungsziel eine solche Aussage – wenn auch negativer Art – beinhaltet. Der angestrebte Ausschluss setzt eine Baugebietsausweisung voraus. Die in dem festzusetzenden Baugebiet zulässigen Nutzungen sind jedenfalls insoweit konkretisiert, als die Zulässigkeit von Mobilfunkbasisstationen sowohl als fernmeldetechnische Nebenanlagen als auch als gewerbliche Hauptanlagen (zu dieser „Doppelnatur“ vgl. BayVGH vom 1.7.2005 VGH n. F. 58, 174 = NVwZ-RR 2006, 234 = BayVBl 2006, 469) ausgeschlossen werden soll. Davon abgesehen spricht unter den gegebenen Umständen – das von der beabsichtigten Änderung des Bebauungsplans erfasste Grundstück liegt am Rande eines Wohngebiets; das ehemalige Bahnhofsgebäude wird teilweise zum Wohnen genutzt – Überwiegendes dafür, dass die im bestehenden Baugebiet festgesetzte Nutzungsart (allgemeines Wohngebiet) auf das durch die Änderung einbezogene Grundstück ausgedehnt werden soll.

2. Hinsichtlich der grundsätzlichen städtebaulichen Rechtfertigung (§ 1 III S. 1 BauGB) hält der Senat trotz der vom Bevollmächtigten der Klägerin an anderer Stelle (Uechtritz, Kommunale Vorsorgeplanung in Bezug auf Mobilfunkanlagen – Voraussetzungen, Möglichkeiten und Grenzen, VerwArch 2010, S. 505 ff.) erhobenen Einwände an der im Urteil vom 2. August 2007 (Az. 1 BV 05.2105 VGH n. F. 61, 27 = BayVBl 2008, 470 = ZfBR 2008, 287) vertretenen Auffassung fest, dass sich eine Standortplanung (Vorsorgeplanung) für Mobilfunkanlagen auf städtebauliche Gründe stützen kann.

Die grundsätzliche Legitimität einer über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehenden kommunalen immissionsschutzrechtlichen Vorsorgeplanung steht – auch für die Klägerin – außer Frage (vgl. BVerwG vom 15.10.2002 NVwZ-RR 2003, 171 = BRS 66 Nr. 222; vom 28.2.2002 NVwZ 2002, 1114 = BRS 65 Nr. 67; vom 14.4.1989 NVwZ 1990, 257 = BRS 49 Nr. 15; vom 16.12.1988 NVwZ 1989, 664 = BRS 48 Nr. 43). Dem Einwand, eine Vorsorgeplanung könne nur dann städtebaulich gerechtfertigt sein, wenn sie auf eine „spezifische, örtliche Schutzbedürftigkeit“ abhebe, nicht jedoch dann, wenn sie sich allgemein auf die Schutzwürdigkeit von Wohngebieten stütze (Uechtritz, a. a. O., S. 513 ff.), folgt der Senat nicht. Er sieht keinen Grund, aus dem es den Gemeinden von vorneherein verwehrt sein könnte, Mobilfunkanlagen aus Gründen des vorbeugenden Gesundheitsschutzes sowie der Gestaltung des Ortsbildes (§ 1 VI Nr. 7 Buchst. c und Nr. 5 BauGB) möglichst von allen Wohngebieten fernzuhalten. Auch bei anderen dem Immissionsschutz dienenden Regelungen, wie der Festsetzung von Verwendungsverboten für bestimmte luftverunreinigende Stoffe (§ 9 I Nr. 23 Buchst. a BauGB), werden solche Einschränkungen nicht für erforderlich gehalten.

Eine Vorsorgeplanung, wie sie die Beigeladene verfolgt, wird auch nicht deswegen „ins Blaue hinein“ (Uechtritz, a. a. O., S. 516) betrieben, weil die Gefährdungen durch die von Mobilfunkbasisstationen herrührende Strahlenbelastung jedenfalls aufgrund neuerer Erkenntnisse dem Bereich rechtlich irrelevanter „Immissionsbefürchtungen“ zuzuordnen wären. In dem (unter der Internetadresse http://www.emf-forschungsprogramm.de/abschlussphase/DMF_AB.pdf abrufbaren) Bericht des Bundesamtes für Strahlenschutz über die „Ergebnisse des deutschen Mobilfunkforschungsprogramms, Bewertung der gesundheitlichen Risiken des Mobilfunks (Stand 15.05.2008)“ wird (auf S. 24 unter „Verbleibende offene Fragen“) u. a. Folgendes festgestellt: „Auch die Frage, ob Kinder stärker exponiert oder empfindlicher gegenüber hochfrequenten elektromagnetischen Felder(n) sein könnten als Erwachsene, konnte im Rahmen des DMF nicht abschließend geklärt werden.“ Allein dieser Befund rechtfertigt es nach Auffassung des Senats, im Zusammenhang mit Mobilfunk bestehende Besorgnisse weiterhin auch dem „vorsorgerelevanten Risikoniveau“ zuzuordnen und nicht ausschließlich den „Immissionsbefürchtungen“ (zu dieser Unterscheidung vgl. BayVGH vom 2.8.2007 a. a. O. sowie Uechtritz, a. a. O., S. 516 mit weiteren Nachweisen).

Der Einwand, es handele sich um eine § 1 III S. 1 BauGB zuwiderlaufende unzulässige „Negativplanung“, verfängt schon deswegen nicht, weil der angestrebte Ausschluss eine zulassende („positive“) Festsetzung in Form einer Baugebietsausweisung voraussetzt. Bei einer Planung, wie sie die Beigeladene beabsichtigt, geht es nicht um die Verhinderung von Mobilfunkanlagen, sondern um deren Ausschluss in bestimmten Gebieten unter der Voraussetzung, dass sich in aus Sicht der Gemeinde geeigneteren anderen Teilen des Gemeindegebiets eine für dessen „Versorgung“ ausreichende Zahl von Standorten finden lässt. Eine derartige Standortsteuerung ist ebenso wenig eine unzulässige Verhinderungsplanung wie beispielsweise eine Planung, die die einzelnen Gewerbegebiete einer Gemeinde im Verhältnis zueinander nach dem Störgrad der Betriebe gliedert (vgl. § 1 IV BauNVO) und damit Betriebe eines bestimmten Störgrades in bestimmten Bereichen ausschließt.

3. Die durch die Veränderungssperre gesicherte Planung ist nicht deswegen von vorneherein zum Scheitern verurteilt, weil das rechtliche Instrumentarium zu ihrer Umsetzung fehlen würde. Das gilt sowohl speziell für die gesicherte, das Baugebiet „...“ betreffende Planung (a) als auch für die Gesamtplanung, deren Bestandteil die gesicherte Planung sein soll (b)

a) In dem geplanten (erweiterten) Baugebiet können Mobilfunkanlagen sowohl als fernmeldetechnische Nebenanlagen (1) als auch als gewerbliche Hauptanlagen ausgeschlossen werden (2).

(1) Die Rechtsgrundlage für den Ausschluss als fernmeldetechnische Nebenanlagen nach § 14 II BauNVO findet sich in § 1 VI Nr. 1 BauNVO.

Die Vorschrift ermächtigt dazu, im Bebauungsplan festzusetzen, dass alle oder einzelne Ausnahmen, die in den Baugebieten nach den §§ 2 bis 9 zulässig sind, nicht Bestandteil des Bebauungsplans werden. Die Vorschrift ist, insoweit ändert der Senat seine Rechtsauffassung gegenüber der Eilentscheidung, unmittelbar anwendbar. Das Tatbestandsmerkmal „nach den §§ 2 bis 9“ bezieht sich nämlich nicht auf „vorgesehen sind“, sondern – wie übrigens auch in § 1 X BauNVO – auf „in den Baugebieten“. Die Vorschrift ermächtigt somit nicht nur zum Ausschluss der in den §§ 2 bis 9 BauNVO – jeweils in AbS. 3 – vorgesehenen Ausnahmen, sondern zum Ausschluss aller Ausnahmen, die in den Baugebieten nach den §§ 2 bis 9 vorgesehen sind. Zu letzteren gehört auch die ausnahmsweise Zulässigkeit der in § 14 II BauNVO aufgeführten Anlagen. Denn § 14 BauNVO ist gemäß § 1 III S. 2 BauNVO kraft Gesetzes Bestandteil jeder Baugebietsfestsetzung.

Bei dieser Auslegung des § 1 VI BauNVO ist weder die Tatsache, dass die in den Absätzen 3 der §§ 2 bis 9 BauNVO jeweils vorgesehenen Ausnahmen Hauptanlagen betreffen, während in § 14 II BauNVO von (bestimmten Zwecken dienenden) Nebenanlagen (und Anlagen für erneuerbare Energien) die Rede ist, rechtlich erheblich noch eine „ins Auge fallende Divergenz zwischen § 14 I und § 14 II BauNVO“ (vgl. zu diesen Einwänden Uechtritz, a. a. O., S. 523). Davon abgesehen lässt der erstere Einwand außer Acht, dass der Begriff „Nebenanlage“ in § 14 II BauNVO nicht, wie in § 14 I BauNVO, als Pendant zum Begriff „Hauptanlage“ verwendet wird, sondern Anlagen bezeichnet, die Bestandteil eines Infrastruktursystems sind. Wegen dieses Unterschiedes kann auch daraus, dass § 14 I BauNVO in S. 3 eine spezielle Ermächtigung zu die Zulässigkeit der Nebenanlagen einschränkenden oder ausschließenden Festsetzungen enthält, nicht der Schluss gezogen werden, dass die Gemeinde nur dann ermächtigt wäre, die Befugnis des § 14 II BauNVO zu modifizieren, wenn dies in § 14 II BauNVO selbst geregelt wäre.

Gegen die das Tatbestandsmerkmal „nach den §§ 2 bis 9“ auf „in den Baugebieten“ beziehende Auslegung spricht nicht, dass § 14 BauNVO nach § 1 III S. 2 BauNVO auch Bestandteil von Sondergebietsfestsetzungen gemäß den §§ 10 und 11 BauNVO ist, in § 1 VI BauNVO hingegen nur von den Baugebieten nach den §§ 2 bis 9 BauNVO die Rede ist. Denn nach § 1 III S. 3 Hs. 1 BauNVO finden die Absätze 4 bis 10 des § 1 BauNVO in den Sondergebieten keine Anwendung. Besondere Festsetzungen über die Art der baulichen Nutzung werden in diesen Gebieten – auch soweit sie Nebenanlagen i. S. v. § 14 II BauNVO betreffen – unmittelbar auf der Grundlage von § 10 bzw. § 11 BauNVO getroffen (§ 1 III S. 3 Hs. 2 BauNVO).

Die Auslegung wird auch Sinn und Zweck des § 14 II BauNVO gerecht. Die in der Vorschrift aufgeführten Infrastrukturanlagen sollen nach dem Willen des Verordnungsgebers zwar grundsätzlich in jedem Baugebiet ausnahmsweise zulässig sein. Wie die in diesem Verfahren in Rede stehenden Mobilfunkbasisstationen zeigen, haben diese Anlagen aber vielfach einen über das einzelne Baugebiet hinausgehenden Einzugsbereich. Somit kann es im Interesse einer nachhaltigen städtebaulichen Entwicklung erforderlich sein, dass die Gemeinde mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln der Bauleitplanung auf die Standortwahl Einfluss nimmt und von mehreren in den einzelnen Teilen ihres Gebiets jeweils in Betracht kommenden (verfügbaren) Standorten den nach Abwägung aller maßgeblichen Umstände (§ 1 VII BauGB) am besten geeigneten festsetzt und die anderen ausschließt.

(2) Die Zulässigkeit von Mobilfunkanlagen in Baugebieten als eine der Nutzungsart „Gewerbebetriebe“ unterfallende Anlagenart kann auf der Grundlage von § 1 V und 9 BauNVO – bzw. in einem allgemeinen Wohngebiet, in dem nicht störende Gewerbebetriebe nur ausnahmsweise zulässig sind (§ 4 III Nr. 2 BauNVO) – auf der Grundlage von § 1 VI Nr. 1, IX BauNVO ausgeschlossen werden. Der Einwand, dass dieses Instrumentarium für eine Mobilfunkstandortplanung nicht eingesetzt werden könne, weil der Ausschluss nicht durch – nach § 1 IX BauNVO erforderliche – in der jeweiligen Planungssituation liegende, besondere städtebauliche Gründe gerechtfertigt wäre (Uechtritz, a. a. O., S. 518 ff.), überzeugt den Senat nicht. Der Einwand übersieht, dass es bei einer solchen Planung nicht um einen schematischen Ausschluss in allen Wohngebieten geht, sondern um einen Ausschluss auf der Grundlage einer eingehenden, die funktechnischen Gegebenheiten einbeziehenden Untersuchung. Wenn es nach dem Ergebnis einer solchen Untersuchung gerechtfertigt erscheint, Mobilfunkanlagen in einem bestimmten Gebiet auszuschließen, dann sind in den hierfür sprechenden Argumenten die besonderen Gründe i. S. v. § 1 IX BauNVO zu sehen (vgl. BVerwG vom 22.5.1987 BVerwGE 77, 317 = NVwZ 1987, 1074 = BayVBl 1988, 52).

b) Die „Sicherungsfähigkeit“ der Planung ist auch nicht deswegen zu verneinen, weil die streitgegenständliche Planung zur Erweiterung des Baugebiets „...“ Teil einer umfassenden Planung sein soll, für diese jedoch außerhalb von durch Bebauungsplan festgesetzten Baugebieten das erforderliche bauplanungsrechtliche Instrumentarium nicht zur Verfügung stehen würde. Dass im Außenbereich mit der Möglichkeit einer § 35 III S. 3 BauGB entsprechenden Darstellung von „Positivstandorten“ bzw. „Konzentrationsflächen“ ein grundsätzlich geeignetes Instrument gegeben ist, steht außer Frage (das erkennt auch Uechtritz, a. a. O., S. 525 ff. an). Im nicht durch eine Baugebietsausweisung beplanten Innenbereich steht Entsprechendes zwar nicht zur Verfügung. Daraus ergeben sich aber keine unüberwindbaren Hindernisse. Denn in aller Regel können im Zusammenhang bebaute Gebiete durch eine das Instrumentarium des § 1 IV ff. BauNVO eröffnende Festsetzung eines Baugebiets überplant werden. Davon abgesehen wäre die städtebauliche Rechtfertigung einer Standortplanung nicht schon dann in Frage gestellt, wenn sich bei der Ausarbeitung im Einzelnen zeigen sollte, dass an einem Standort Abstriche von dem Planungsziel gemacht werden müssen.

II.Dass es sich bei der Errichtung der Mobilfunkanlage um ein Vorhaben i. S. v. § 29 I BauGB handelt, zieht auch die Klägerin nicht in Zweifel. Insoweit verweist der Senat deshalb auf die Ausführungen im Beschluss vom 9. September 2010 (RdNrn. 48 ff.).

III.Die Anlage wird von dem Verbot des § 14 I Nr. 1 BauGB (= § 2 Nr. 1 der Satzung über die Veränderungssperre) erfasst. Hierzu hat der Senat im Beschluss vom 9. September 2009 Folgendes ausgeführt.

[Wird ausgeführt].

Auch an diesen Überlegungen ist im Grundsatz festzuhalten. Das Bauvorhaben bleibt nicht schon deswegen von der Veränderungssperre unberührt, weil die Antennenanlage bei deren Inkrafttreten bereits so weit fertig gestellt gewesen wäre, dass sie in Betrieb genommen hätte werden können und schon aus diesem Grund in ihrem Bestand gegen eine für sie nachteilige Rechtsänderung geschützt gewesen wäre. Die Anlage war beim Wirksamwerden der Rechtsänderung noch nicht komplett montiert und dementsprechend noch nicht betriebsbereit. Allein hieraus folgt aber noch nicht, dass das Bauvorhaben wegen der Veränderungssperre nicht mehr fertig gestellt werden darf. Dass nur eine (jedenfalls im Wesentlichen) fertig gestellte Anlage in ihrem Bestand gegen bauaufsichtliche Maßnahmen geschützt sein kann (BVerwG vom 22.1.1971 NJW 1971, 1624 = BayVBl 1971, 425), besagt nicht, dass ein in Ausführung begriffenes, im Einklang mit dem materiellen Recht begonnenes verfahrensfreies Bauvorhaben ohne weiteres von einer während der Bauphase in Kraft tretenden Rechtsänderung erfasst würde. Dies lässt sich, was speziell das Inkrafttreten einer Veränderungssperre anbelangt, auch nicht aus § 14 III BauGB ableiten. Nach dieser Vorschrift hängt der Bestandsschutz gegen eine Veränderungssperre bei baugenehmigungspflichtigen und von der Baugenehmigungspflicht freigestellten Vorhaben nicht davon ab, dass bereits ein „Bestand“ geschaffen wurde; maßgeblich ist vielmehr, dass ein bestimmter Verfahrensstand, nämlich die Erteilung der Baugenehmigung bzw. – in Bayern – der Abschluss des Freistellungsverfahrens (Art. 58 BayBO), erreicht wurde. Dies lässt aber nicht den Gegenschluss zu, dass Vorhaben, für die es einen verfahrensrechtlich vermittelten Bestandsschutz nicht geben kann, weil sie verfahrensfrei errichtet werden dürfen, vor ihrer Fertigstellung ohne Einschränkungen von einer Veränderungssperre erfasst würden. Ob ein verfahrensfreies Vorhaben erfasst wird, hängt, wie in der Eilentscheidung näher dargelegt wurde, vielmehr von dem Ergebnis einer den Grundsätzen über die Zulässigkeit einer unechten Rückwirkung bzw. tatbestandlichen Rückanknüpfung folgenden Interessenabwägung ab. Abzuwägen ist zwischen dem Interesse des Bauherrn, sein rechtmäßig begonnenes Vorhaben (ohne Unterbrechung) zum Abschluss bringen zu können, und dem Interesse der Gemeinde, die Rechtslage durch Aufstellung/Änderung eines Bebauungsplans noch so umzugestalten, dass das den gemeindlichen Planungsvorstellungen zuwider laufende Vorhaben nicht oder jedenfalls nicht in der beabsichtigten Form fertig gestellt werden kann.

Den somit erforderlichen Ausgleich zwischen den rechtlich (in der Regel durch Art. 14 I GG) geschützten Interessen des Bauherrn und der durch Art. 28 II S. 1 GG geschützten Planungshoheit der Gemeinde dadurch sicherzustellen, dass der Begriff des Vorhabens i. S. v. § 14 I Nr. 1 BauGB in der in der Eilentscheidung näher erläuterten Weise einschränkend ausgelegt wird, hält der Senat nach nochmaliger Prüfung nicht mehr für sachgerecht. Der Vorteil dieser Lösung, unmittelbar auf der Ebene des Eingreifens der Verbotsnorm des § 14 I Nr. 1 BauGB anzusetzen, wiegt weniger schwer als ihre Nachteile. Diese bestehen vor allem darin, dass der bauplanungsrechtliche Vorhabensbegriff im Rahmen von § 14 BauGB nur mit Einschränkungen gelten würde, obwohl § 14 I Nr. 1 BauGB ohne Einschränkungen auf § 29 I BauGB verweist. Außerdem spricht gegen diese Lösung, dass die Feststellung, ob ein in Ausführung befindliches Vorhaben von einer Veränderungssperre erfasst wird (und damit i. S. v. Art. 75 BayBO gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt), von dem Ergebnis der dargestellten, eine eingehende Ermittlung und Bewertung der gegenläufigen Interessen erfordernden Abwägung abhinge.

Die in der mündlichen Verhandlung zur Diskussion gestellte Überlegung, den erforderlichen Interessenausgleich durch eine entsprechende Anwendung von § 14 III BauGB und Art. 58 III BayBO auf verfahrensfreie Vorhaben sicherzustellen, hat der Senat wieder verworfen. Bliebe ein verfahrensfreies Vorhaben nur dann von einer vor seiner Fertigstellung in Kraft tretenden Veränderungssperre unberührt, wenn der Bauherr die Gemeinde von der beabsichtigten Bauausführung in Kenntnis gesetzt und mit dem Beginn der Bauausführung einen Monat gewartet hat, würden zwar klare Verhältnisse geschaffen; komplizierte Vertrauensschutzerwägungen würden sich erübrigen. Es würde jedoch für alle bauplanungsrechtlich relevanten verfahrensfreien Vorhaben, d. h. für Vorhaben, für welche der Gesetzgeber bewusst auf jede Form einer präventiven Kontrolle verzichtet hat, ein, wie es der Bevollmächtigte der Klägerin in der mündlichen Verhandlung genannt hat, „Anzeigeverfahren light“ eingeführt. Eine solche Rechtsfortbildung geht über den Rahmen dessen, was mit einer analogen Rechtsanwendung geleistet werden kann, hinaus. Außerdem widerspräche diese Lösung dem „Ziel eines möglichst weitgehenden Verzichts auf bauaufsichtliche Genehmigungsverfahren“ (LT-Drucks. 15/7161 S. 1), das mit den letzten Novellen zur Bayerischen Bauordnung – auch um den Preis von Ungereimtheiten wie der, dass bestimmte bauplanungsrechtlich relevante Vorhaben ohne vorherige Beteiligung der Gemeinde ausgeführt werden dürfen – verfolgt wurde.

Gegen die von der Klägerin favorisierte Lösung, den Ausgleich zwischen den widerstreitenden Belangen bei der Ausübung des bauaufsichtlichen Ermessens vorzunehmen (vgl. auch Uechtritz, Veränderungssperre und verfahrensfreie Vorhaben: Nebenwirkung der Deregulierung, BauR 2010, 365), spricht ausschlaggebend, dass die Ermittlung und Bewertung der gegenläufigen Interessen in diesem Fall im Rahmen der Entscheidung über die Baueinstellung erfolgen müssten, obwohl bei dieser für den ersten schnellen Zugriff gedachten bauaufsichtlichen Maßnahme regelmäßig nur eine Prüfung der formellen Legalität erfolgt. Außerdem bliebe das Vorhaben bei diesem rechtlichen Ansatz auch bei Überwiegen des Bauherrninteresses nicht von der Veränderungssperre unberührt. Der Bauherr könnte lediglich beanspruchen, dass gegen das Vorhaben nicht eingeschritten wird, d. h. seine Fertigstellung hingenommen wird. Es ist fraglich, ob diese „Duldungslösung“ der Rechtsstellung eines Bauherrn, dessen Vertrauen in das Fortbestehen der Rechtslage bei Beginn der Bauausführung Schutz verdient, gerecht wird.

Nach abschließender Prüfung erscheint es vielmehr sachgerecht, den Ausgleich der widerstreitenden Interessen unter Einbeziehung von § 14 II S. 1 BauGB vorzunehmen (so auch: Winter, Auswirkungen einer Veränderungssperre auf ein verfahrensfreies Vorhaben nach Baubeginn, aber vor Fertigstellung, JA 2010, 318 ff.). Nach dieser Vorschrift kann im Einvernehmen mit der Gemeinde eine Ausnahme von der Veränderungssperre zugelassen werden, wenn überwiegende öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt, wenn das Bauherrninteresse das gegenläufige Interesse der Gemeinde überwiegt. Dieser rechtliche Ansatz bedeutet, dass ein verfahrensfreies Vorhaben von einer erst während seiner Ausführung in Kraft tretenden Veränderungssperre erfasst wird, weil es keine gegenteilige gesetzliche Regelung gibt. Wirkt sich die Veränderungssperre jedoch unverhältnismäßig aus, weil der Bauherr nicht mit ihrem Inkrafttreten rechnen und sie folglich auch nicht bei seinen Dispositionen berücksichtigen musste, und weil sein Vertrauen auf das Fortbestehen der bei der Vorbereitung des Bauvorhabens und bei Beginn der Bauausführung gegebenen Rechtslage schutzwürdiger ist als der mit der Veränderungssperre verfolgte Sicherungszweck, dann kann der Bauherr beanspruchen, dass auf der Grundlage von § 14 II S. 1 BauGB eine Ausnahme von der Veränderungssperre zugelassen wird. Damit bleibt sein Vorhaben im Ergebnis von der Veränderungssperre unberührt. Für diese Lösung spricht vor allem, dass die Prüfung der widerstreitenden Interessen – auf Antrag des Bauherrn – in dem hierfür geeigneten Ausnahmeverfahren erfolgt. Das wiegt schwerer als der Nachteil, dass der Bauherr auch bei Überwiegen seiner Interessen die Veränderungssperre bis zur Zulassung der Ausnahme gegen sich gelten lassen muss. Davon abgesehen kann es bei dieser Ausgangslage im Einzelfall, nämlich dann, wenn offensichtlich ist, dass der während der Bauausführung von einer Veränderungssperre betroffene Bauherr eine Ausnahme nach § 14 II BauGB wird beanspruchen können, unverhältnismäßig sein, die Bauarbeiten einzustellen.

Außerdem kann ein Bauherr, der Anhaltspunkte dafür hat, dass ein von ihm geplantes verfahrensfreies Bauvorhaben Anlass für bauleitplanerische Schritte der Gemeinde sein könnte, zu seinen Gunsten vorbeugend für klare Verhältnisse bei der Interessenabwägung sorgen, indem er die Gemeinde von seinen Plänen informiert und mit dem Beginn der Bauarbeiten eine für eine mögliche Reaktion der Gemeinde angemessene Zeit (von einem Monat; vgl. Art. 58 III S. 3 BayBO)wartet (vgl. den Beschluss vom 9.9.2009, RdNr. 58 des Entscheidungsabdrucks). Im Übrigen dürften die Gemeinden sich nur bei einem sehr kleinen Teil der bauplanungsrechtlich relevanten verfahrensfreien Vorhaben tatsächlich zur Einleitung bauleitplanerischer Schritte veranlasst sehen.

IV.Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Baueinstellung auch nicht deswegen zu beanstanden ist, weil das Landratsamt die Fragen des Vertrauensschutzes im Rahmen der Ausübung des durch Art. 75 S. 1 BayBO eingeräumten Ermessens hätte behandeln müssen. Die angesprochene Fallgestaltung, dass wegen offensichtlicher „Ausnahmefähigkeit“ keine Baueinstellung hätte erfolgen dürfen, liegt nicht vor, wie auch die insoweit gänzlich unterschiedliche Bewertung des Sachverhalts durch das VG im angefochtenen Urteil und den Senat im Beschluss vom 9. September 2009 sowie durch die Klägerin und die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung vom 9. November 2010 bestätigt. Die mit einem möglichen Vertrauensschutz der Klägerin zusammenhängenden Fragen sind im Verfahren gemäß § 14 II BauGB zu entscheiden, wenn die Klägerin eine Ausnahme von der Veränderungssperre beantragt. Gleichwohl weist der Senat abschließend darauf hin, dass das VG bei seiner Bewertung des Sachverhalts ein für den Senat mitentscheidendes Faktum, nämlich, dass die Klägerin eine Antennenhöhe von 4,5 m als „aus funktechnischer Sicht zwingend erforderlich“ bezeichnet hatte, nicht berücksichtigt hat.

 

Zusammenfassung:

  1. Widerspricht die Errichtung einer Mobilfunkanlage im Innenbereich einem in Aufstellung befindlichen gemeindlichen Standortkonzept, so kann bis zu dessen planerischer Umsetzung die Bauleitplanung durch eine Veränderungssperre gesichert werden.
  2. Eine solche Planung ist auch sicherungsfähig, wenn sie sich auf bloße Immissionsbefürchtungen stützt.
  3. Soll im Zuge der Planung ein bestimmtes Gebiet von Mobilfunkanlagen freigehalten werden, so ist darin keine bloße Negativplanung zu sehen, wenn eine Versorgung von anderer Stelle aus gesichert ist; die BauNVO stellt die hierzu erforderlichen bauplanerischen Mittel zur Verfügung.
  4. Die Veränderungssperre erfasst auch Mobilfunkanlagen mit deren Ausführung bereits begonnen wurde, obwohl derartige Vorhaben verfahrensfrei sind. Die somit erforderliche Interessenabwägung erfolgt weder im Rahmen einer Auslegung des Art 14 I BauGB, einer entsprechenden Anwendung von § 14 III und Art. 58 III BayBO noch im bauaufsichtlichen Ermessen, sondern in Art 14 II BauGB.

 

Rechtsprechungshinweise:

BVerwGE 118, 33 (Standortplanung für Windenergieanlagen).

VGH München, NVwZ-RR 2001, 649 (Zur Wirkung einer Veränderungssperre für baugenehmigungsfreie Vorhaben).

VGH München, ZfBR 2008, 287 (Standortkonzept für Mobilfunkanlagen).

VGH München, NVwZ-RR 2010, 11 (Wirkung einer Veränderungssperre für baugenehmigungsfreies Vorhaben).


Literaturhinweise:

Graf, Dennis: Freistellung von den Wirkungen einer Veränderungssperre analog § 14 III BauGB – Neue Erkenntnisse beim so genannten veränderungssperrenrechtlichen Bestandsschutz? NVwZ 2004, 1435.

Ingold, Albert: Auswirkungen von Veränderungssperren auf Mobilfunkanlagenprojekte – Anmerkung zu BayVGH, Urt. v. 23.11.2010 - 1 BV 10/1332, DVBl. 2011, 776.

Jarass, Nina: Die Veränderungssperre im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren, BayVBl 2010, 129.