Drucken
sharen

OVG Münster - Rechtswidrigkeit bauordnungsrechtlicher Beseitigungsverfügung wegen Nichterreichbarkeit des angestrebten Zwecks

Weitere Urteile zu: Baubeseitigung | Bestandsschutz | Ermessensentscheidung

Fundstelle:

OVG Münster, NJOZ 2005, 5183

 

Themen:

  • Baubeseitigung
  • Bestandsschutz
  • Ermessensentscheidung

 

Leitsatz:

Eine bauordnungsrechtlichen Beseitigungsverfügung (Rückbauanordnung) ist rechtswidrig, wenn sich der mit der Verfügung beabsichtigte Zweck der Herstellung rechtmäßiger Zustände durch die verfügten Maßnahmen nicht erreichen lässt.

 

Sachverhalt:

Der Kl. wendet sich gegen eine bauordnungsbehördliche Verfügung, mit der ihm der Rückbau von Um- und Erweiterungsbaumaßnahmen aufgegeben wird, die er ohne Baugenehmigung auf dem Grundstück E-Straße 22 in E. vorgenommen hat. Das insgesamt etwa 110 m tiefe und 17 m breite Grundstück liegt unmittelbar östlich der E-Straße (B 9). Es ist mit einem etwa 35 m von der E-Straße zurückversetzten Wohnhaus mit zwei Wohneinheiten bebaut. Das Gebäude wurde vermutlich gegen Ende des Zweiten Weltkrieges zunächst als Übergangsheim für Ausgebombte errichtet. In den sechziger Jahren des letzten Jahrhunderts erfolgte ein Erweiterungsbau mit Anbau sowie einer Aufstockung. Eine Baugenehmigung für das Gebäude liegt nicht vor. Das Grundstück liegt nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplans. Bereits in den siebziger Jahren war in der Siedlung O., in dem sich auch das streitgegenständliche Grundstück befindet, ein über den Altbestand hinaus errichteter Schwarzbau Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Ende der 1960er Jahre war nordwestlich des streitgegenständlichen Grundstücks […] ein eingeschossiges Wohnhaus mit etwa 90 qm Wohnfläche ohne die erforderliche Baugenehmigung angebaut worden. Die gegen die Beseitigungsverfügung vom 9. 6. 1969 gerichtete Klage wurde vom VG Düsseldorf mit Urteil vom 15. 5. 1970 (- 4 K 2243/69) abgewiesen. Im Rahmen des Berufungsverfahrens vor dem OVG Münster (- X A 977/70) verpflichtete sich der Kl. des dortigen Verfahrens im Vergleichswege, den Bau spätestens bis zum 31. 12. 1973 zu beseitigen. Im Juli 1982 wurde das Gebäude schließlich durch den damaligen Eigentümer vollständig entfernt. [Das streitgegenständliche Grundstück wird von zahlreichen Wohnhäusern, einigen Gewerbebetrieben, aber auch von ausgedehnten Freiflächen umgeben]. Für das streitgegenständliche Grundstück sowie für die umliegenden Grundstücke stellt der Flächennutzungsplan der Stadt E. Flächen für die Landwirtschaft dar. Die weiter nördlich gelegenen Flächen sind als Flächen für die Land- und Forstwirtschaft dargestellt. Das Grundstück liegt ausweislich des Landschaftsplans des Kreises Neuss, […] im Landschaftsschutzgebiet  […], [für welche] der Landschaftsplan […] folgende Festsetzung [trifft]:

„Verboten ist insbesondere, bauliche Anlagen im Sinne der Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen zu errichten sowie die Außenseite bestehender baulicher Anlagen zu ändern, auch wenn das Vorhaben keiner bauaufsichtlichen Genehmigung bedarf ...”.

[Trotz abgelehnter Baugenehmigung und unter Bruch des Siegels an der Baustelle begann der Kl. im Jahr 2000 mit umfangreichen An- und Umbauarbeiten]. Mit Ordnungsverfügung vom 23. 11. 2001, dem Kl. zugestellt am 29. 11. 2001, forderte der Bekl. den Kl. auf, die ohne die erforderliche Baugenehmigung vorgenommenen Umbauten und Erweiterungen des Wohnhauses im Dachgeschoss innerhalb von zwei Monaten nach Bestandskraft der Ordnungsverfügung zurückzubauen […]: „1. Entfernung der Dachgauben, 2. Entfernung der Trennwände für die beabsichtigten Nutzungen Diele, Schlafen, Kochen, Bad/WC”. Für den Fall, dass der Kl. der Ordnungsverfügung nicht nachkomme, drohte der Bekl. ein Zwangsgeld […] an. Die zu entfernenden Trennwände waren in einer der Ordnungsverfügung beigefügten Skizze gelb markiert. Zur Begründung führte der Bekl. aus, der Ausbau des Dachgeschosses zu einer dritten Wohneinheit, u.a. Errichtung von Dachgauben und Einziehen von Trennwänden, bedürfe einer Baugenehmigung, die jedoch mit Bescheid vom 3. 1. 2001 bestandskräftig versagt worden sei.

Mit Schreiben vom 25. 12. 2001 legte der Kl. Widerspruch ein und führte aus, in der unmittelbaren Nachbarschaft sei eine Vielzahl von Häusern, […] mit zum Teil über die gesamte Hausbreite reichenden Dachgauben zu finden, so dass die Dachgauben auf seinem Gebäude keinen erstmaligen Berufungsfall für Nachbarn darstellten. Aus diesem Grunde widerspreche die Ablehnung eines entsprechenden Baugesuches Art. 3 GG. Mit Schreiben vom 7. 5. 2002 reichte der Kl. weitere Bauzeichnungen nach, ausweislich derer das Dachgeschoss nun als Trockenboden und Speicher genutzt werden sollte. [Am] 4. 7. 2002 wies der Landrat des Kreises O. den Widerspruch zurück, weil das formell illegale Vorhaben auch die notwendigen Abstandflächen nicht einhalte. […]. Das Vorgehen gegen die Erweiterungsbauten sei ermessensfehlerfrei; insbesondere stünden keine milderen Mittel zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes zur Verfügung, da die Nutzung des derzeitigen Dachausbaus mit den Dachgauben als Trockenboden nicht genehmigungsfähig sei. Ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot liege nicht vor, da bezüglich der Größe und Kubatur des Dachausbaus keine Vergleichsfälle in der näheren Umgebung vorhanden seien und dort auch kein Abstandflächenproblem bestehe. Schließlich seien rechtswidrige Zustände, die bei einer Vielzahl von Gebäuden vorlägen, nicht stets „flächendeckend” zu bekämpfen. Die Behörde könne auch anlassbezogen vorgehen und sich auf die Regelung von Einzelfällen beschränken.

Am 2. 8. 2002 hat der Kl. Klage erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt, das Bauvorhaben sei weder formell noch materiell illegal. Diesem stünden weder planungsrechtliche noch bauordnungsrechtliche Vorschriften entgegen. Es füge sich in den im Zusammenhang bebauten Ortsteil ein. Auch bauordnungsrechtlich sei das Bauvorhaben offensichtlich rechtmäßig, da es keine Abstandflächen verletze. Es handele sich um ein historisch gewachsenes, zunächst als Übergangswohnheim für Flüchtlinge errichtetes Bauwerk. Die Abstandflächenverletzungen könnten ohne weiteres beseitigt werden, da er - der Kl. - auch Eigentümer des Nachbargrundstücks […] sei. Es könnten Baulasterklärungen abgegeben oder die Baukörper auf den benachbarten Grundstücken durch bauliche Veränderungen verbunden werden. Ferner sei das Gebäude in den 1950er Jahren als Flüchtlingshaus mit Wissen und Wollen und mit Unterstützung des Bekl. und der Widerspruchsbehörde errichtet worden. [Gleiches gelte für den] Erweiterungsbau in den 1960er Jahren […]. Nach der Feststellung des Erweiterungsbaus im Jahr 2000, habe der damalige Amtsleiter des Bauordnungsamtes ihn (den Kl.) aufgefordert, einen Bauantrag zu stellen, der […] abgelehnt worden sei. Nach Gesprächen zwischen Mitarbeitern des Bekl., der Kreisverwaltung, dem Architekten und ihm (dem Kl.), sei schließlich [bei Reduzierung auf zwei Wohneinheiten und Verzicht auf die Wohnnutzung im Dachgeschoss] eine Genehmigung in Aussicht gestellt worden […]. Er habe entsprechende Austauschpläne beibringen sollen. Für den Fall, dass seinem Begehren entsprochen worden wäre, hätte er den eingelegten Widerspruch zurückgezogen. Da die Baugenehmigung aber auch für das geänderte Vorhaben nicht erteilt worden sei, habe er entgegen der Ansicht des Bekl. mit seinem Schreiben vom 20. 7. 2001 den Widerspruch nicht zurückgenommen.

Das VG Düsseldorf hat die Klage abgewiesen.

Die hiergegen gerichtete Berufung hatte Erfolg.


Gründe:

Das VG hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Die Ordnungsverfügung des Bekl. vom 23. 11. 2001 i.d.F. des Widerspruchsbescheids vom 4. 7. 2002 ist rechtswidrig und verletzt den Kl. in seinen Rechten (§ 113 I 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Rückbauverfügung des Bekl. ist § 61 I 2 NWBauO. Nach § 61 I NWBauO haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die auf Grund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden. Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. § 61 NWBauO stellt eine verfassungsmäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums (Art. 14 GG) dar (vgl. zu der entsprechenden Regelung des § 81 RhPfBauO: BVerfG, NVwZ 2005, 203).

Die durch den Kl. vorgenommenen Änderungen an dem Gebäude E-Straße 22 sind zwar formell und materiell illegal (1). Die Ordnungsverfügung ist jedoch ermessensfehlerhaft, weil der Bekl. keine zur Beseitigung der Rechtsverstöße geeigneten Maßnahmen angeordnet hat (2).

1. Die Umbau- und Erweiterungsmaßnahmen am Gebäude E-Straße 22 verstoßen gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften. Sie sind formell illegal und auch nicht genehmigungsfähig. Die Bauarbeiten sind ohne die gem. § 63 NWBauO erforderliche Baugenehmigung durchgeführt worden (§ 75 NWBauO). Der Ausbau des Dachgeschosses unterliegt bereits wegen der vollständigen Neuerrichtung des Daches einschließlich des Dachstuhls und Teilen der Giebelwände sowie des Einbaus von Dachgauben der Genehmigungspflicht. Auch der Erweiterungsbau über sämtliche Geschosse - gegen den der Bekl. mit der hier streitgegenständlichen Ordnungsverfügung allerdings nicht vorgeht - stellt eine genehmigungspflichtige Baumaßnahme dar. Zudem hätte es für die Baumaßnahmen einer den vorhandenen Bestand einschließenden Baugenehmigung bedurft. Allein die Genehmigung der Erweiterungs- und Umbauarbeiten oder nur des Dachausbaus wäre unzulässig, da ein derartiger Torso keine mit den öffentlich- rechtlichen Vorschriften zu vereinbarende Gebäudeeinheit darstellen kann. Stellt sich die Genehmigungsfrage insgesamt, können aus dem einheitlichen Baukörper nicht einzelne - für sich möglicherweise genehmigungsfreie - Bauteile herausgelöst werden (vgl. dazu VGH München, BRS 60 Nr. 143; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, NWBauO, Stand: Mai 2005, § 75 Rdnr. 64).

Eine Baugenehmigung liegt weder für das Gesamtvorhaben noch für die von der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung aufgegriffenen Baumaßnahmen vor. Möglicherweise abgegebene mündliche Äußerungen durch Mitarbeiter des Bekl., dass unter bestimmten Voraussetzungen eine Genehmigungsfähigkeit des Dachgeschossausbaus in Betracht komme, vermögen die erforderliche Baugenehmigung ebenso wenig zu ersetzen wie der Antrag auf Erteilung Baugenehmigung. Vor diesem Hintergrund ist es auch ohne Belang, ob der Kl. seinen Widerspruch gegen den die beantragte Baugenehmigung ablehnenden Bescheid vom 3. 1. 2001 mit Schreiben vom 20. 7. 2001 zurückgenommen hat.

Die formelle Legalität des hier in Rede stehenden Vorhabens kann auch nicht aus einem möglicherweise genehmigten Altbestand - der Kl. verweist insoweit darauf, der Bekl. habe die Errichtung als Behelfsheim sowie den ersten Erweiterungsbau in den 1960er Jahren „unterstützt” oder geduldet - hergeleitet werden.

Sollte für das ursprünglich auf dem Grundstück E-Straße 22 errichtete Gebäude gegen Ende des Zweiten Weltkriegs eine so genannten Baukarte für Behelfsheime - im Regelfall 20 qm große Unterkünfte an vor feindlichen Bombenangriffen sicheren Standorten, vornehmlich im Außenbereich - erteilt worden sein, wäre die damit begründete formelle Legalität spätestens im Jahr 1965 mit der Aufhebung der Wohnraumbewirtschaftung weggefallen (vgl. VGH Kassel, BRS 18 Nr. 154; OVG Lüneburg, BRS 36 Nr. 103; OVG Schleswig, BRS 54 Nr. 206; sowie zur Erteilung von Baukarten und deren Geltungsdauer: Schulte, in: Reichel/Schulte, Hdb. BauordnungsR, 2004, S. 52f.).

Im Übrigen konnte der Kl. weder eine solche Baukarte, noch eine Genehmigung für die Erweiterungsmaßnahmen in den 1960er Jahren oder zumindest die Annahme einer aktiven Duldung der Baumaßnahmen stützende Unterlagen vorlegen. Beruft sich jedoch der Bürger gegenüber einer Beseitigungsverfügung darauf, das Bauwerk sei genehmigt und deshalb formell rechtmäßig, ist er für das Vorliegen einer Baugenehmigung beweispflichtig. Dasselbe gilt für die Beweislast hinsichtlich eines behaupteten Bestandsschutzes (vgl. BVerwG, NJW 1980, 252 = BRS 35 Nr. 206; Beschl. v. 19. 2. 1988 - 4 B 33/88; OVG Münster, Urt. v. 17. 5. 1993 - 11 A 3625/91; NJOZ 2001, 426 = BRS 64 Nr. 161; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, § 75 NWBauO Rdnr. 58a).

Aber selbst wenn eine den Altbestand legitimierende Baugenehmigung vorgelegen haben sollte, wäre diese spätestens mit den im Jahr 2000 vorgenommenen Anbau- und Erweiterungsmaßnahmen erloschen. Denn der mit diesen Maßnahmen vorgenommene Eingriff in den Bestand - Neuerrichtung des Daches einschließlich Dachgauben und Teilen der Giebelwände sowie Erweiterungsbau - ist so intensiv, dass er die Standfestigkeit des gesamten Gebäudes berührt und eine statische Neuberechnung des gesamten Gebäudes erforderlich macht (vgl. dazu BVerwG, NVwZ 2002, 92 = BRS 64 Nr. 90; Schulte, in: Reichel/Schulte, S. 60f.).

Die durch den Kl. vorgenommenen Änderungen der baulichen Anlage sind nicht genehmigungsfähig, da sie dem materiellen Baurecht widersprechen. Gegenstand der bauplanungsrechtlichen Prüfung ist das Gesamtvorhaben in seiner geänderten Gestalt (BVerwG, NVwZ 1994, 294 = BRS 55 Nr. 72; NVwZ 2000, 1047 = NJW 2001, 168 Ls. = BRS 63 Nr. 172).

Es liegt ein Verstoß gegen die Vorschriften des Bauplanungsrechts vor. Die Beurteilung des im Außenbereich gelegenen Vorhabens richtet sich nach § 35 BauGB. Als sonstiges Vorhaben ist es nicht zulässig, weil seine Ausführung öffentliche Belange beeinträchtigt (§ 35 II und III BauGB) und die Erschließung nicht gesichert ist (§ 35 I BauGB).

Das Grundstück liegt weder im räumlichen Geltungsbereich eines Bebauungsplans i.S. des § 30 BauGB noch innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils i.S. des § 34 I BauGB.

Einen Ortsteil in diesem Sinne bildet ein solcher Bebauungskomplex einer Gemeinde, der nach Zahl der vorhandenen Bauten ein gewisses Gewicht besitzt. Ein Bebauungszusammenhang i.S. von § 34 I BauGB reicht nur so weit, wie die vorhandene Bebauung trotz vorhandener Baulücken den Eindruck der Geschlossenheit und Zusammengehörigkeit vermittelt und Ausdruck einer organischen Siedlungsstruktur ist (BVerwG, BRS 20 Nr. 36; BRS 27 Nr. 56; BRS 42 Nr. 94).

Ausgehend von diesen Vorgaben nimmt das Grundstück E-Straße 22 nach dem Eindruck, den die Berichterstatterin im Ortstermin gewonnen und dem Senat vermittelt hat und der im vorhandenen Kartenmaterial einschließlich des Luftbildes zum Ausdruck kommt, nicht am Eindruck geschlossener und zusammengehöriger Bebauung des südlich gelegenen Ortsteils E.-J. teil. Der Bebauungszusammenhang endet vielmehr mit der gewerblichen Bebauung südlich der Kreisstraße 12 und westlich der L-Straße, der südlichen Verlängerung der E-Straße. Die sich daran anschließenden Freiflächen lassen die in etwa 120 m bis 130 m Entfernung vorzufindenden Gebäude der Siedlung O. nicht mehr am Eindruck der Geschlossenheit teilnehmen. Das Gebäude E-Straße 2 ist ein kleines Wohnhaus, dem nicht das bauliche Gewicht zukommt, den Bebauungszusammenhang über eine Distanz von 130 m aufrecht zu erhalten. Die Hofstelle westlich der E-Straße wird von drei Seiten durch landwirtschaftliche Flächen umschlossen und stellt sich als dem Außenbereich zugehörig dar, so dass sie ebenfalls keinen Bebauungszusammenhang zum südlich gelegenen Gewerbegebiet vermittelt. Die Bebauung entlang der E-Straße ist vielmehr eine Splittersiedlung im Außenbereich. Die Siedlung O. besteht in dem hier in Rede stehenden Bereich im Wesentlichen aus den Gebäudegruppen E-Straße 6 bis 30 mit etwa zehn Gebäuden und E-Straße 27 bis 50 mit etwa elf Gebäuden. Die Anordnung der Baukörper lässt keine geordnete Siedlungsstruktur erkennen. Die Gebäude sind völlig regellos, teilweise unmittelbar an der freien Strecke der E-Straße (B 9), teilweise bis zu 70 m von der Verkehrsfläche zurücktretend errichtet.

Als sonstiges Vorhaben nach § 35 II BauGB sind die Änderungsmaßnahmen des Kl. unzulässig, weil sie öffentliche Belange i.S. des § 35 III BauGB beeinträchtigen.

Das Bauvorhaben steht im Widerspruch zu den Darstellungen des Flächennutzungsplans (§ 35 III 1 Nr. 1 BauGB) der Stadt E., der für den hier in Rede stehenden Bereich Flächen für die Landwirtschaft darstellt. Von einer Funktionslosigkeit des Flächennutzungsplans ist trotz der vorhandenen Siedlungssplitter nicht auszugehen, da diese qualitativ und quantitativ nicht das Gewicht besitzen, dass sie den Planungsabsichten der Gemeinde in erheblichem Maße zuwiderlaufen (vgl. dazu BVerwGE 26, 287 = NJW 1967, 1385; BVerwG, NVwZ 1997, 899 = BRS 59 Nr. 75; Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 333).

Bei den vorhandenen Gebäuden handelt es sich in der Mehrzahl um geringdimensionierte Wohngebäude, zwischen denen sich großzügige, zum Teil landwirtschaftlich genutzte Freiflächen befinden. Die gesamte Splittersiedlung ist von ausgedehnten, landwirtschaftlich genutzten Flächen umgeben.

Die Umbau- und Erweiterungsmaßnahmen widersprechen zudem den Darstellungen des Landschaftsplans (§ 35 III 1 Nr. 2 BauGB). Das Gebäude E-Straße 22 liegt im Gebiet des Landschaftsschutzgebiets […] des Landschaftsplans des Kreises O., […], in dem neben der Errichtung baulicher Anlagen auch die Änderung der Außenseite bestehender baulicher Anlagen verboten ist.

Darüber hinaus lässt das fragliche Vorhaben die Erweiterung oder jedenfalls die Verfestigung einer Splittersiedlung befürchten (§ 35 III 1 Nr. 7 BauGB). Durch den das vorhandene Gebäude nach Westen um 5 m erweiternden Anbau erfolgt eine zusätzliche Ausdehnung der Bebauung. Zudem kommt dem Vorhaben eine die weitere Verfestigung befürchten lassende Vorbildwirkung (vgl. dazu BVerwG, NVwZ-RR 1999, 295 = BRS 60 Nr. 92), zu. Ausweislich eines Aktenvermerks des Bekl. haben die Baumaßnahmen des Kl. bereits zu entsprechenden Bauwünschen in der Nachbarschaft geführt. Die Verfestigung der Splittersiedlung ist auch unerwünscht. Eine Ausnahme liegt entgegen der Auffassung des Kl. nicht vor. Die hier im Bereich des Vorhabens des Kl. vorzufindende Streubebauung stellt nicht die in der Umgebung herkömmliche Siedlungsform dar (vgl. dazu BVerwG, NVwZ 1985, 747 = DÖV 1985, 832). Die verschiedenen Ortsteile der Stadt E. weisen vielmehr eine organische, gegliederte Siedlungsstruktur mit zusammenhängender Bebauung auf.

Die beeinträchtigten Belange können dem Vorhaben auch entgegen gehalten werden. Mit dem Hinweis, dass es sich um eine im Verhältnis zum vorhandenen Wohngebäude angemessene Erweiterung handele, strebt der Kl. offensichtlich die Beurteilung als begünstigtes Vorhaben i.S. des § 35 IV Nr. 5 BauGB an. Die dafür zu erfüllenden Voraussetzungen liegen jedoch offensichtlich nicht vor, da das Gebäude - wie bereits dargestellt - ohne Baugenehmigung und dem zufolge nicht zulässigerweise errichtet worden ist.

Darüber hinaus ist nach § 35 II BauGB die Erschließung nicht gesichert. Das Vorhaben ist entgegen § 9 I 1 Nr. 2 FStrG außerhalb des zur Erschließung der anliegenden Grundstücke bestimmten Teils der Ortsdurchfahrt über eine Zufahrt unmittelbar an die Bundesstraße 9 (E-Straße) angeschlossen. Für das Vorliegen einer Ausnahme gem. § 9 VIII FStrG sind weder Anhaltspunkte ersichtlich noch hat der Kl. entsprechendes dargelegt.

Das Vorhaben verstößt auch gegen Vorschriften des Bauordnungsrechts, weil es die erforderlichen Abstandflächen gem. § 6 NWBauO nicht einhält. Die südliche Außenwand erreicht im Bereich der neu errichteten Dachgauben Wandhöhen bis zu 8,60 m (vgl. zur Berücksichtigung von auf der Gebäudeaußenwand aufstehenden Bauteilen bei der Bemessung der Wandhöhe OVG Münster, Beschl. v. 13. 1. 2004 - 10 B 1811/03) und unterschreitet den gem. § 6 V 5 NWBauO erforderlichen Mindestabstand von 3 m deutlich. Auf etwa 16 m der insgesamt 18,63 m langen Außenwand wird lediglich ein Grenzabstand zwischen 1 m und unter 3 m eingehalten.

Eine Gestattung geringerer Tiefen der Abstandflächen gem. § 6 XV NWBauO - der Kl. verweist darauf, dass es sich um ein „historisch gewachsenes Bauwerk” handele - scheidet aus. Die Voraussetzungen des § 6 XV NWBauO liegen bereits deshalb nicht vor, weil durch die Verlängerung des Baukörpers um etwa 5 m die den nördlichen und südlichen Nachbargrenzen zugekehrten Wände erheblich verlängert worden sind. Zudem ist das Gebäude nicht bestandskräftig genehmigt.

Der Abstandflächenverstoß kann auch nicht - wie der Kl. meint - durch Eintragung einer Baulast ausräumt werden. Denn der Eintragung einer Abstandflächenbaulast gem. §§ 83, 7 I NWBauO steht entgegen, dass ein Teil der dafür erforderlichen Fläche auf dem Nachbargrundstück (Flurstück 167) bereits mit dem nur 0,60 m Abstand zur Grenze einhaltenden Gebäude E-Straße 18 überbaut ist. Im Übrigen hat der Kl. die erforderlichen Baulasterklärungen sämtlicher Miteigentümer nicht vorgelegt.

2. Die Beseitigungsverfügung ist jedoch ermessensfehlerhaft. Der bei der Ermessensausübung zu beachtende Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erfordert, dass eine Maßnahme zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich ist, sowie dass die Belastung des Betr. in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Interessen steht.

Die Beseitigungsverfügung des Bekl. ist nicht zur Herstellung rechtmäßiger Zustände geeignet. Ausgangspunkt für die Beurteilung der Geeignetheit der Ordnungsverfügung ist der mit ihr angestrebte Zweck. Ziel bauordnungsbehördlichen Handelns hat es zu sein, baurechtswidrige Zustände zu beseitigen (vgl. auch OVG Münster, BRS 58 Nr. 115). Dies ergibt sich bereits unmittelbar aus der Regelung des § 61 I NWBauO, die gerade die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Vorschriften sicherstellen soll. Daher scheidet auch die Anordnung von Maßnahmen, die den vorgefundenen rechtswidrigen Zustand nur verändern oder reduzieren, grundsätzlich aus (vgl. dazu BVerfG, NVwZ 2005, 203 = NJW 2005, 1568 Ls.).

Mit der Ordnungsverfügung des Bekl. werden keine rechtmäßigen Zustände erreicht. Die geforderte Entfernung der Dachgauben und Trennwände ändert nichts an der baurechtlichen Unzulässigkeit des Gebäudes insgesamt. Dem im Außenbereich nicht privilegierten Wohngebäude stehen auch nach dem Rückbau die öffentlichen Belange des § 35 III Nrn. 1, 2 und 7 BauGB entgegen. Auch der seitens des Bekl. zur Begründung des Einschreitens herangezogene Abstandflächenverstoß gem. § 6 NWBauO wird durch die Ordnungsverfügung nicht beseitigt. Zwar wird die Höhe der Wandabschnitte im Bereich der Dachgauben durch deren Rückbau verringert. Da der zwischen 1 m und 3 m betragende Grenzabstand jedoch nicht verändert wird, findet nach wie vor eine erhebliche Unterschreitung des gem. § 6 V 5 NWBauO einzuhaltenden Mindestabstandes statt. Insbesondere der bauplanungsrechtliche Verstoß kann nur durch die vollständige Beseitigung des Baukörpers erreicht werden.

Der Rückbau ist kein milderes Mittel, da er zur Herstellung rechtmäßiger Zustände nicht (gleich) geeignet ist.

Auch im Hinblick auf die grundsätzlich bestehende Ermessensfreiheit der Bauaufsichtsbehörde ist es - anders als vom VG angenommen - im Rahmen des bauordnungsbehördlichen Einschreitens im Wege einer Rückbauverfügung regelmäßig nicht ausreichend, wenn durch die angeordneten Maßnahmen lediglich eine Milderung oder Reduzierung des Rechtsverstoßes erreicht werden kann. Daraus, dass die Behörde grundsätzlich die Möglichkeit hat, von einem Einschreiten gegen rechtswidrige Zustände ganz abzusehen, kann nicht zwingend gefolgert werden, dass es dann erst recht in ihrem Ermessen stehen müsse, an Stelle einer zur völligen Beseitigung des Zustandes geeigneten Maßnahme eine weniger scharfe, den Rechtsverstoß lediglich mildernde Maßnahme zu ergreifen (so aber wohl VGH Mannheim, BRS 27 Nr. 200).

Die Behörde wirkt mit Erlass einer zur Herstellung rechtmäßiger Zustände ungeeigneten Teilabriss- oder Rückbauverfügung - anders als im Fall des rein passiven Absehens von einem Einschreiten - aktiv an der Beibehaltung oder Veränderung rechtswidriger Zustände mit. Die Verfügung eines Teilabrisses oder Rückbaus zieht in aller Regel erhebliche finanzielle Aufwendungen für den Verpflichteten nach sich. Haben die verfügten Rückbaumaßnahmen aber zur Folge, dass der verbleibende Baukörper keinerlei rechtliche Sicherung beanspruchen kann, sei es in Form einer (diesen Zustand abdeckenden) Baugenehmigung oder zumindest einer bestehenden Genehmigungsfähigkeit oder aktiven Duldung, stellen sich solche, nicht zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustands dienenden Maßnahmen als unverhältnismäßig dar.

Bei der mit der angefochten Verfügung angeordneten Entfernung der vier Dachgauben mit einer Gesamtbreite von nahezu 20 m verbliebe zudem ein so nicht sinnvoll existenzfähiger Torso des Daches (vgl. OVG Saarlouis, BRS 58 Nr. 146; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, § 75 NWBauO Rdnr. 66).

Weitere Maßnahmen zur Beseitigung dieses Zustandes scheiden aus Rechtsgründen aus, weil dem Verpflichteten nicht eine bestimmte Form des Gebäudes aufgedrängt werden darf (vgl. OVG Münster, Urt. v. 23. 10. 1995 - 10 A 958/92; Urt. v. 22. 1. 1996 - 10 A 673/94; BRS 59 Nr. 209; Urt. v. 12. 11. 2003 - 7 A 3663/99; sowie zu einem abweichenden Einzelfall: OVG Münster, Beschl. v. 1. 8. 1997 - 10 A 6445/97).

Maßnahmen, die lediglich auf eine (erhebliche) Reduzierung des Rechtsverstoßes hinwirken (vgl. zur teilweisen Beseitigung von Gefahren im Polizeirecht und im allgemeinen Ordnungsrecht Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. [1986], § 25.5., S. 421), können sich nur in Ausnahmefällen als ermessensgerecht darstellen, wenn der Verpflichtete in schutzwürdiger Weise darauf vertrauen darf, dass die Behörde nicht die vollständige Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes verfolgen werde. Unter derartigen besonderen Umständen des Einzelfalles kann die Anordnung der vollständigen Beseitigung eine unangemessene Belastung des Verpflichteten bedeuten, weil kein die Eigentümerposition überwiegendes öffentliches Interesse an der Beseitigung gegeben ist (vgl. BVerfG, NVwZ 2005, 203 = NJW 2005, 1568 Ls.).

Allein die faktische Duldung, die sich durch ein länger andauerndes Hinnehmen des illegalen Zustandes durch die Behörde auszeichnet, vermag allerdings keinen entsprechenden Vertrauenstatbestand zu begründen (OVG Münster, Beschl. v. 16. 9. 1997 - 10 A 6105/95; Urt. v. 20. 4. 1998 - 7 A 1195/96).

Dafür bedürfte es vielmehr einer so genannten aktiven Duldung, und zwar des mit der Ordnungsverfügung geforderten Zustands (vgl. zur aktiven Duldung auch OVG Berlin, NJW 1983, 777 = BRS 39 Nr. 207; und zur Baugenehmigung für einen unselbstständigen Teil eines ansonsten nicht genehmigten Gebäudes VGH München, BRS 60 Nr. 143).

Angesichts des Ausnahmecharakters und der weitreichenden Folgen einer aktiven Duldung - die Behörde ist auf Dauer an der Beseitigung rechtswidriger Zustände gehindert - muss den entsprechenden Erklärungen der Behörde mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen sein, ob, in welchem Umfang und gegebenenfalls über welchen Zeitraum die Duldung der illegalen Zustände erfolgen soll. Im Übrigen spricht Vieles dafür, dass eine länger andauernde Duldung oder Duldungszusage, soll sie Vertrauensschutz vermitteln, schriftlich erfolgen muss (OVG Münster, NWVBl 1995, 294). Aber auch in Fällen einer aktiven Duldung ist die Behörde an diese Duldung nicht mehr gebunden, wenn die bauliche Anlage dergestalt geändert wird, dass sie eine neue und andersartige Identität erhält. Denn damit ist ein auf den „Altbestand” und dessen Nutzung bezogener Vertrauenstatbestand untergegangen (OVG Münster, Beschl. v. 16. 9. 1997 - 10 A 6105/95; anders bei ganz geringfügigen und leicht rückgängig zu machenden baulichen Veränderungen: BVerfG, NVwZ 2005, 203 = NJW 2005, 1568 Ls.).

Der im vorliegenden Fall verfügte Rückbau ist auch unter Berücksichtigung dieser Maßgaben nicht ermessensgerecht, weil keine Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes die nur teilweise Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes in dem verfügten Umfang gebieten.

Kein relevanter Vertrauenstatbestand kann darin erblickt werden, dass der Bekl. nach Angaben des Kl. der Errichtung des Behelfsheims und den Ausbaumaßnahmen in den 1960er Jahren möglicherweise „zugestimmt” hat. Denn selbst wenn darin eine aktive Duldung zu sehen gewesen wäre - was nicht der Fall ist -, wäre diese durch die umfangreichen Ausbaumaßnahmen im Jahr 2000 obsolet.

Der streitgegenständlichen Rückbauverfügung kann ebenfalls keine einen Vertrauenstatbestand begründende aktive Duldung der nach dem Rückbau verbleibenden baurechtswidrigen Zustände entnommen werden. Allein die Anordnung der Beseitigung (nur) eines Teils der baurechtswidrigen Zustände, hat nicht den darüber hinausgehende Aussagegehalt, dass die verbleibenden Rechtsverstöße auf Dauer hingenommen werden sollen. Ob eine derartige Kombination von Teilabriss und aktiver Duldung überhaupt in Frage kommt, kann hier offen bleiben. Jedenfalls müsste dann der Wille der Behörde zum dauerhaften Erhalt des verbleibenden Teils ausdrücklich und unmissverständlich in der Verfügung zum Ausdruck kommen. Derartige Umstände liegen hier nicht vor. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Bekl. mit dem verfügten Rückbau der Dachgauben und der Entfernung der Trennwände im Dachgeschoss nur einen Teil der im Jahr 2000 illegal durchgeführten Baumaßnahmen aufgegriffen hat, hätte es einer eindeutigen Erklärung bedurft, dass damit die ebenfalls bei der Erweiterung errichteten Bauteile - Neuerrichtung des Daches einschließlich des Dachstuhls, teilweise Erneuerung der Giebelwände, Vorbauten in den beiden Treppenhausbereichen, Erweiterung des vorhandenen Baukörpers vom Keller bis ins Dachgeschoss um einen 7,50 m breiten und etwa 5 m tiefen Anbau - auf Dauer auf der Grundlage einer aktiven Duldung bestehen bleiben dürften.

Aus dem vom Kl. angeführten Gespräch zwischen der (damaligen) Leiterin des Bauaufsichtsamtes, dem (damaligen) Leiter des Planungsamtes, dem Architekten des Kl. und dem Kl. selbst, in dem seitens des Bekl. in Aussicht gestellt worden sei, dass bei einem Verzicht von Wohnnutzung im Dachgeschoss eine Genehmigungsfähigkeit hergestellt werden könne, ergibt sich nichts anderes. Nur mündlich gegebene Zusagen sind nicht geeignet, einen Vertrauenstatbestand zu begründen. Zudem wäre der Bekl. daran jedenfalls nicht mehr gebunden. Denn Grundlage für die mögliche Duldung war der Verzicht auf die Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken. Der Kl. hat in der Folgezeit den Ausbau zu Wohnzwecken (Einbau der Badewanne, Fliesenlegearbeiten usw.) jedoch weiter fortgeführt.

Ein berechtigtes Vertrauen des Kl., dass der Bekl. gegen illegale Erweiterungsbauten nicht vorgehen werde, kann nicht aus der Verwaltungspraxis des Bekl. i.V. mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 I GG hergeleitet werden. Für eine solche, eine Ermessensbindung herbeiführende Verwaltungspraxis ist nichts ersichtlich. Vielmehr hat der Bekl. im Jahr 1982 die Beseitigung des Ende der sechziger Jahre schräg gegenüber dem streitgegenständlichen Grundstück errichteten Bungalows auf Grund eines vor dem OVG Münster (- X A 977/70) geschlossenen Vergleichs durchgesetzt.

Die streitgegenständliche Ordnungsverfügung des Bekl. ist außer aus den bereits dargelegten Gründen auch deshalb ermessensfehlerhaft, weil nicht nachvollziehbar ist, weshalb gegen einen Teil der Umbauten eingeschritten wird, hingegen der umfangreiche illegale Anbau nicht einmal erwähnt wird. Auch insoweit hat der Bekl. von dem ihm eingeräumten Ermessen in einer nicht dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (§ 114 S. 1 VwGO). Soll - wie hier - gegen die illegale Erweiterung einer bauliche Anlage eingeschritten werden, bedarf es konkreter Feststellungen zum Altbestand und zu den neu hinzugekommenen Bauteilen sowie der Berücksichtigung dieser Feststellungen im Rahmen des anschließenden Tätigwerdens (vgl. zum Fall der Nutzungsuntersagung auch OVG Münster, NJOZ 2005, 838).

Für eigene Ermittlungen des Bekl. zur exakten Feststellung des Umfangs der im Jahr 2000 neu errichteten Gebäudeteile sowie des zuvor vorhandenen Altbestandes lässt sich den Verwaltungsvorgängen nichts entnehmen.

Lediglich an Hand der vom Kl. zum Bauantrag vom 21. 9. 2000 eingereichten Bauzeichnungen lassen sich der Gebäudezustand vor und nach den Erweiterungsmaßnahmen des Kl. im Jahr 2000 entnehmen. Ob und inwieweit der Bekl. den tatsächlichen Umfang der Erweiterungsmaßnahmen im Einzelnen erkannt hat, ist nicht sicher nachvollziehbar. In der angefochtenen Ordnungsverfügung ist lediglich die Rede von „ohne die erforderliche Baugenehmigung vorgenommenen Umbauten und Erweiterungen des Wohnhauses im Dachgeschoss”. Nach den konkretisierten Forderungen der Ordnungsverfügung sind nur die Dachgauben und Trennwände im Dachgeschoss zu entfernen. Der Bekl. greift damit nur einen Teil der illegal vorgenommenen Bauarbeiten auf. Völlig unberücksichtigt bleiben die umfangreichen weiteren Baumaßnahmen. Die ebenfalls vorgenommene vollständige Neuerrichtung des Dachstuhls und teilweise Erneuerung der Giebelwände, die Errichtung des großzügigen (Grundfläche etwa 5 m x 7,50 m), vom Keller bis ins Dachgeschoss reichenden Anbaus und die Erweiterungen in den nördlichen und südlichen Treppenhausbereichen finden in der Ordnungsverfügung keine Erwähnung.

Für die sachgerechte Ermessensausübung des Bekl. hätte es einer umfassenden Aufnahme des in der Siedlung O. tatsächlich vorhandenen Gebäudebestands bedurft, um die planungsrechtliche Beurteilung als Splittersiedlung im Außenbereich sicher vornehmen zu können. Dies ist erstmals im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erfolgt. Die ebenfalls im Ermessen der Behörde stehende Auswahl des Störers hätte darüber hinaus die Ermittlung der Eigentumsverhältnisse sowie deren Berücksichtigung im Rahmen des bauordnungsbehördlichen Einschreitens erfordert.

 

Zusammenfassung:

  1. Ein Vorhaben liegt im Außenbereich, wenn es mangels baulichen Gewichtes nicht mehr am Eindruck der Geschlossenheit der Bebauung teilnimmt.
  2. Eine unerwünschte Splittersiedlung im Außenbereich liegt dann nicht vor, wenn eine Streubebauung die in der Umgebung herkömmliche Siedlungsform darstellt.
  3. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet, dass eine Maßnahme zur Erreichung des mit ihr verfolgten Zweckes auch geeignet ist.
  4. Eine (Teil-)Baubeseitigung ist dann nicht geeignet rechtmäßige Zustände herzustellen, wenn der verbleibende Gebäudeteil selbst nicht rechtmäßig bestehen kann.
  5. Maßnahmen die lediglich zur Reduzierung des Rechtsverstoßes führen, sind nur ausnahmsweise ermessensfehlerfrei, wenn der Verpflichtete darauf vertrauen darf, dass die Behörde nicht gegen die vollständige Beseitigung verfügen wird.
  6. Eine aktive Duldung eines rechtswidrigen Zustandes bedarf einer hinreichend deutlichen Erklärung der Behörde, ob, in welchem Umfang und über welchen Zeitraum der rechtswidrige Zustand geduldet werde.

 

Rechtsprechungshinweise:

BVerfG, Beschluß vom 2. 9. 2004 - 1 BvR 1860/02 = NVwZ 2005, 203 (Zur Geeignetheit einer bauordnungsbehördlichen Maßnahme).

BVerwGE 26, 287 (Zur Funktionslosigkeit eines Flächennutzungsplanes).

BVerwG, NJW 1980, 252 (Zur Beweislast beim Bestandschutz).

BVerwG, NVwZ 1985, 747 (Zur Streubebauung).

BVerwG, NVwZ-RR 1999, 295 (Zur Verfestigung einer Splittersiedlung im Außenbereich).

BVerwG, NVwZ 2000, 1047 (Änderung einer baulichen Anlage).

BVerwG, NVwZ 2002, 92 (Zur Frage der Identität zwischen umgebautem und ursprünglichem Gebäude).

OVG Berlin, NJW 1983, 777 (Zur aktiven Duldung).

 

Literaturhinweise:

Fischer, Markus: Formelle und materielle Illegalität?, NVwZ 2004, 1057

Konrad, Christian: Baueinstellung, Beseitigungsanordnung und Nutzungsuntersagung - klassische Instrumente bauaufsichtlichen Einschreitens, JA 1998, 691.

Ramsauer, Ulrich: Die Beseitigung rechtswidrig errichteter baulicher Anlagen, NordÖR 2006, 282.

 

Schoch, Friedrich: Eingriffsbefugnisse der Bauaufsichtsbehörden, Jura 2005, 178.

Schröer, Thomas: Grenzen des Bestandsschutzes bei nicht aufgeklärter Genehmigungslage, NZBau 2009, 228.