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VG München – Aufsichtliche Ersatzvornahme einer Kindergartenzulassung

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Fundstelle:

VG München, Beschluss v. 02.12.2004 - M 9 S 04.5737

 

Themen:

  • einstweiliger Rechtsschutz
  • Selbstverwaltungsrecht
  • Aufsichtsrecht

 

 

Sachverhalt:

I.

Im Streitfall wendet sich die Antragstellerin gegen die rechtsaufsichtliche Ersetzung ihres Einvernehmens durch das Landratsamt D. bezüglich der vorläufigen Anerkennung des Montessori- Kindergartens in U..

Der Montessori-Verein B. beantragte am 11. März 2004 beim Landratsamt D. die Anerkennung des eingruppigen Kindergartens -Montessori-Kinderhaus U.- nach dem Bayer. Kindergartengesetz ab September 2004, der sich im Gebiet der Antragstellerin befindet. [...]

Der Gemeinderat der Antragstellerin befasste sich am 23. März 2004 und am 27. April 2004 mit dem Antrag des Montessori-Vereins. Er lehnte die Erteilung des Einvernehmens ab. [...] Die Gemeinde habe ausreichend Kindergartenplätze geschaffen, ein Bedarf sei nicht mehr gegeben.

[...]

Nachdem das Landratsamt D. mit Schreiben vom 27. April 2004 die Antragstellerin noch einmal aufgefordert hatte, das gemeindliche Einvernehmen für die vorläufige Anerkennung zu erteilen, erließ es unter dem 15. Oktober 2004 folgenden Bescheid:

“1. Die Beschlüsse des Gemeinderats B. vom 23. März 2004 und vom 27. April 2004, mit denen das Einvernehmen nach Art. 8 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 des Bayerischen Kindergartengesetzes (BayKiG) für einen eingruppigen Kindergarten des Montessori-Vereins B. e. V. in U. verweigert wurde, werden rechtsaufsichtlich beanstandet.

2. Die Gemeinde B. hat die beanstandeten Beschlüsse bis spätestens 19. November 2004 aufzuheben und ihr Einvernehmen nach Art. 8 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 1 des Bayerischen Kindergartengesetzes (BayKiG) für einen eingruppigen Kindergarten des Montessori-Vereins B. e. V. in U. zu erteilen.

3. Für den Fall, dass bis zu dem genannten Zeitpunkt (19. November 2004) der beanstandete Beschluss nicht aufgehoben wird und die Gemeinde ihr Einvernehmen nicht erklärt, wird die Ersatzvornahme durch die Rechtsaufsichtsbehörde angedroht.

4. Die sofortige Vollziehung der vorstehenden Nrn. 1 bis 3 wird angeordnet

5. Für diesen Bescheid werden keine Kosten erhoben.”

[...]

Mit Schriftsatz vom 12. November 2004, eingegangen am 15. November 2004, stellte die Antragstellerin zum Bayer. Verwaltungsgericht München Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz. Zur Begründung trug sie vor, in den vorhandenen Gemeindekindergärten stünden ausreichend Plätze zur Verfügung. [...]

 

Gründe:

II.

Der nach § 80 Abs. 5 VwGO statthafte Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist unbegründet. Denn der Widerspruch der Antragstellerin gegen den Bescheid des Landratsamts D. vom 15. Oktober 2004 scheint nach summarischer Prüfung nicht aussichtsreich zu sein.

Die Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist nicht schon aus formellen Gründen fehlerhaft. Der Bescheid enthält eine inhaltliche Begründung, warum eine sofortige Durchsetzbarkeit der kommunalaufsichtlichen Maßnahme erforderlich war. Dieses genügt den in § 80 Abs. 3 VwGO aufgestellten Anforderungen.

Gemäß § 80 Abs. 1 VwGO hat ein Widerspruch grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Diese entfällt u.a., wenn die Behörde nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten angeordnet hat.

Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung im Fall des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen. Das Gericht trifft dabei eine eigene Ermessensentscheidung. Es hat bei der Entscheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abzuwägen zwischen dem von der Behörde geltend gemachten Interesse an der sofortigen Vollziehung ihres Bescheids und dem Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs. Bei dieser Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ergibt die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO allein mögliche summarische Überprüfung, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Erweist sich dagegen der angefochtene Bescheid schon bei kursorischer Prüfung als offensichtlich rechtswidrig, besteht kein öffentliches Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens dagegen nicht hinreichend absehbar, verbleibt es bei einer Interessenabwägung.

Der mit Widerspruch angefochtene Bescheid des Landratsamts D. hat seine Rechtsgrundlage in Art. 112 GO (Nrn.1 und 2) und Art. 113 GO (Nr. 3).

1. Rechtmäßigkeit von Nrn. 1 und 2 des Bescheides:

Nach Art. 112 Satz 1 GO kann die Rechtsaufsichtsbehörde rechtswidrige Beschlüsse und Verfügungen einer Gemeinde beanstanden und ihre Aufhebung oder Änderung verlangen.

1.1 Zwar scheint der Bescheid in formeller Hinsicht nicht fehlerfrei. Denn die Antragstellerin wurde vor Erlass des kommunalaufsichtlichen Bescheid nicht angehört. Eine Anhörung wäre aber gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG erforderlich gewesen. Gründe, dass von der Anhörung abgesehen hätte werden können (Art. 28 Abs. 2 und 3 BayVwVfG), sind nicht ersichtlich. Die Schreiben vom 12. März 2004 und 27. April 2004 können nicht als Anhörungsschreiben gewertet werden, weil die Antragstellerin darin lediglich gebeten wurde, das Einvernehmen zu erteilen, ohne dass ein etwaiges aufsichtliches Einschreiten auch nur angedeutet wurde.

Dieser Fehler ist aber gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG im Widerspruchsverfahren heilbar. Die Anhörung kann im Widerspruchsverfahren noch nachgeholt werden.

1.2 Die Verweigerung des Einvernehmens durch die Antragstellerin ist aufgrund summarischer Prüfung rechtswidrig.

Für die Frage, ob das Einvernehmen durch den Antragsgegner zu Recht ersetzt wurde, ist die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgeblich. Das bedeutet, dass das Bayer. Kindergartengesetz vom 25. Juli 1972 (GVBl. 297), geändert durch Gesetz vom 10. August 1982 (GVBl. 685) -BayKiG- anwendbar ist. Ein möglicherweise ab 2005 in Kraft tretendes neues Recht, das im Übrigen bislang noch nicht im Bayer. Landtag behandelt wurde, ist unbeachtlich. Von der Antragstellerin insoweit eingewandte Zweckmäßigkeitsüberlegungen spielen rechtlich keine Rolle.

[...]

1.3 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bayer. Verwaltungsgerichtshofs besteht auf die Anerkennung eines Kindergartens ein Rechtsanspruch, wenn die gesetzlich festgelegten Voraussetzungen hierfür, die insbesondere in Art. 8 Abs. 1 Buchst. a) bis e) BayKiG normiert sind, vorliegen (BayVGH n.F. 31, 24/27; 42, 42; BayVBl 1989, 564; 1995, 341; U. v. 8. Juli 1997 Nr. 7 B 96. 4224; U. v. 28. April 1999 Nr. 7 B 98. 3699, BayVBl. 2000, 496). Den Gemeinden kommt bei der Entscheidung über die Erteilung ihres Einvernehmens nach Art. 8 Abs. 2 Satz 2 BayKiG kein Ermessen zu. Vielmehr ist der Prüfungsrahmen für die Erteilung und Versagung des gemeindlichen Einvernehmens identisch mit demjenigen der staatlichen Aufsichtsbehörde. Die Gemeinde hat sich ebenso wie diese darauf zu beschränken, den Sachverhalt auf das Vorliegen der einzelnen Anerkennungsvoraussetzungen zu überprüfen. Darüber hinaus kann sie gegebenenfalls noch ihre mangelnde Leistungsfähigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 3 BayKiG geltend machen.

[...]

Als Gemeinde i.S. von Art. 24 Abs. 2 Satz 1 BayKiG, für deren Gebiet der Kindergarten errichtet ist, ist jedenfalls die Gemeinde anzusehen, in deren Gebiet sich der Kindergarten befindet. Im Hinblick auf das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht dürfen allerdings dieser Gemeinde finanzielle Leistungspflichten nur insoweit auferlegt werden, als in dem geförderten Kindergarten tatsächlich Kinder aus ihrem Bereich betreut werden, die finanziellen Aufwendungen somit dem Wohl der Gemeindebürger zugute kommen und damit eine gemeindliche Aufgabe erfüllt wird (vgl. in st. Rspr. VGH n.F. 31, 24/32; 42, 42/48; [...]).

1.4 Die in Art. 8 Abs. 1 BayKiG genannten gesetzlichen Voraussetzungen sind für den Kindergarten in U. nach summarischer Prüfung erfüllt.

[...]

Der Bescheid scheint demnach in Nrn. 1 und 2 beanstandungsfrei zu sein.

2. Rechtmäßigkeit von Nr. 3

Rechtsgrundlage für Nr: 3 des Bescheids ist Art. 113 GO. Das Landratsamt hat eine angemessene Frist bis 19. November 2004 gesetzt. Der Antragstellerin war es möglich vom 15. Oktober 2004 bis 19. November 2004 ihr Einvernehmen herzustellen.

Die Androhung der Ersatzvornahme, d.h. im Streitfall die zwangsweise Ersetzung des Einvernehmens, zu dessen Herstellung die Antragstellerin, wie ausgeführt, verpflichtet ist, ist verhältnismäßig. Denn andere Maßnahmen versprechen aufgrund der unmissverständlichen Haltung des Gemeinderats der Antragstellerin keine Aussicht auf Erfolg.

Nach Allem ist auch Nr. 3 des Bescheids nach summarischer Prüfung rechtsfehlerfrei.

Da demnach der Widerspruch keine Aussicht auf Erfolg zu haben scheint, war der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung schon deshalb abzulehnen. Die vom Antragsgegner für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit genannten Gründe, dass nämlich dem Träger ein weiteres Zuwarten nicht mehr zumutbar ist, sind im Übrigen sachgerecht. Auch die Antragstellerin scheint dieses so zu sehen, sonst würde sie keine freiwilligen Zuwendungen leisten.

Nach alledem war der Antrag mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge abzulehnen. [...]

 

 

Zusammenfassung:

  1. Soweit ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 V VwGO nicht schon wegen formeller Fehler der Anordnung des sofortigen begründet ist, steht dem Gericht eine Ermessensentscheidung zu. Dabei sind die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens summarisch zu prüfen.
  2. Für die Frage, ob eine im aufsichtsrechtlichen Verfahren ersetzte gemeindliche Entscheidung rechtswidrig war, ist der relevante Zeitpunkt der der letzten behördlichen Entscheidung.
  3. Auch wenn ein Anspruch auf Erteilung der Zulassung eines neuen Kindergartens nach dem BayKiG besteht, bewirkt das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht, dass die Gemeinde die Kosten nur insoweit tragen muss, als die Einrichtung den Gemeindebürgern zu Gute kommt.

 

Rechtsprechung:

OVG Bautzen, NVwZ-RR 2009, 776 (Kommunalaufsicht bei Kommunaler Selbstverwaltung).

 

Literatur:

Henneke, Hans-Günter: Aufgabengerechte Finanzausstattung der Landkreise als Grundlage der kommunalen Selbstverwaltung, LKV 1993, 365.



© 2011-2012, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Rechtsdogmatik und Rechtsdidaktik, Universität Bayreuth