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BVerfG – Einstellung von Notarbewerbern

Weitere Urteile zu: Berufsfreiheit | Selbstbindung der Verwaltung | Teilhaberechte | Verwaltungspraxis

Fundstelle:

BVerfGE 73, 280

 

Themen:

  • Berufsfreiheit
  • Selbstbindung der Verwaltung
  • Teilhaberechte
  • Verwaltungspraxis

 

Leitsätze:

  1. Der Staat setzt die Zahl der Notarstellen in Ausübung seiner Organisationsgewalt fest; Grundrechte der Notarbewerber stehen dem nicht entgegen.
  2. Die Auswahlmaßstäbe und das Auswahlverfahren für die Vergabe von Notarstellen bedürfen gem. Art. 12 I 2 GG einer gesetzlichen Grundlage.

 

Sachverhalt:

Der im Jahre 1945 geborene Bf. bestand im Jahre 1973 die Erste Juristische Staatsprüfung in Hamburg mit der Gesamtnote “ausreichend” (4 Punkte). Nach dem Vorbereitungsdienst legte er im November 1975 vor dem Gemeinsamen Prüfungsamt in Hamburg die Große Juristische Staatsprüfung mit der Schlussnote “befriedigend” (6,98 Punkte) ab. 1976 bewarb er sich bei der Hamburgischen Justizbehörde um die Ernennung zum Notarassessor. Die Justizbehörde erteilte unter dem 29. 1. 1979 einen förmlichen Ablehnungsbescheid. Darin verwies sie auf die im Verhältnis zu seinen Mitbewerbern ungünstigeren Leistungen in den juristischen Staatsprüfungen. Die durch die Berufstätigkeit bei einem Notar inzwischen erworbenen fachlichen Kenntnisse beurteilte sie als unerheblich, weil die besondere fachliche Eignung zum Notar erst im Rahmen des Ausbildungsverhältnisses als Notarassessor festgestellt werde. Unter dem 7. 2. 1979 beantragte der Bf. erneut erfolglos seine Ernennung zum Notarassessor. Zu diesem Zeitpunkt lag bereits der Antrag eines Bewerbers vor, der beide Examina mit “voll befriedigend” bestanden hatte. Darüber hinaus standen nach den Angaben der Justizbehörde vier weitere Bewerbungen von Kandidaten unmittelbar bevor, die alle das Zweite Staatsexamen mit “gut” abgelegt hatten. In ihrem ablehnenden Bescheid vom 21. 5. 1979 führte die Justizbehörde aus, dass der Bf. im Hinblick auf seine Leistungen in den juristischen Staatsprüfungen nicht die Anforderungen erfülle, die sie in ständiger Praxis an die Eignung i. S. des § 6 BNotO stelle. Die vom Bf. gegen die Ablehnung beider Bewerbungen beantragte gerichtliche Entscheidung blieb erfolglos. Die sofortige Beschwerde wies der BGH-Senat für Notarsachen zurück.

Auch die Verfassungsbeschwerde blieb im Ergebnis ohne Erfolg.

 

Gründe:

Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist nicht begründet. Die Ermittlung und Festsetzung der besetzbaren Notarstellen in Hamburg berühren keine grundrechtlich geschützte Position des Bf. (I.). Zu Recht beanstandet er jedoch das Fehlen gesetzlicher Regelungen für die Bewerberauswahl (II.) und die konkrete Verfahrensgestaltung (III.). Das führt im Ergebnis allerdings nicht zum Erfolg der Verfassungsbeschwerde, weil dem Gesetzgeber zur Schaffung der erforderlichen Regelungen eine Übergangsfrist eingeräumt werden muss und der Bf. auch bei verfassungskonformer Ausgestaltung des von der Justizbehörde geübten Verfahrens nicht zum Zuge gekommen wäre (IV.). Schließlich lässt auch die Begründung des Beschlusses des BGH keinen Grundrechtsverstoß erkennen (V.).

I. Die Ansicht des Bf., das Fehlen normierter Kriterien für die nach § 4 I BNotO vorgeschriebene Bedürfnisprüfung und die von der Hamburgischen Justizbehörde dabei angelegten Maßstäbe verletzten ihn in seinem Grundrecht aus Art. 12 I GG, beruht auf einer unzutreffenden verfassungsrechtlichen Einordnung des Zugangs zu diesem Beruf.

1. Der Notar übt einen "staatlich gebundenen" Beruf aus. Für diesen gilt ebenso wie für die Berufe, die zum öffentlichen Dienst i. S. des Art. 33 IV GG gehören, grundsätzlich Art. 12 I GG (vgl. BVerfGE 7, 377 (398) = NJW 1958, 1035). Je nach der Nähe des Berufs zum öffentlichen Dienst finden allerdings Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 GG Anwendung, die die Wirkung des Grundrechts aus Art. 12 I GG zurückdrängen (BVerfG aaO). Der Notar steht wegen der von ihm zu erfüllenden Aufgaben der vorsorgenden Rechtspflege, die originäre Staatsaufgaben sind, dem Richter nahe und wird deshalb auch in § 1 BNotO als Träger eines öffentlichen Amtes bezeichnet (BVerfGE 17, 371 (376 ff.) = NJW 1964, 1516). Wegen dieser bei ihm besonders ausgeprägten Nachbarschaft zum öffentlichen Dienst ist die Beschränkung der Amtsstellen der Notare ähnlich wie die der Beamtenstellen mit dem Grundgesetz vereinbar, weil sachliche Gründe dafür gegeben sind (dazu im einzelnen BVerfG aaO, S. 379 f.). Bei der Ausgestaltung dieser Beschränkung, also bei der Festsetzung der Zahl der Notarstellen, handelt die zuständige öffentlichrechtliche Körperschaft im Rahmen ihrer Organisationsgewalt (BVerfGE 7, 377 (398) = NJW 1964, 1516). Subjektive Rechte der Bewerber begründet Art. 12 I GG insoweit nicht. Freiheit der Berufswahl besteht nur nach Maßgabe der vom Staat zur Verfügung gestellten Ämter.

2. An diesen in der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist festzuhalten.

Demgegenüber wird im Schrifttum eingewandt, diese Rechtsprechung beseitige die Freiheit, die sie den Notaren durch ihre Einordnung nach Art. 12 I GG mit der einen Hand einräume, mit der anderen Hand, indem sie dem Gesetzgeber die Befugnis gebe, Regelungen zu treffen, die - je nach Intensität der darin angeordenten staatlichen Bindung - dazu führten, dass der Beruf dem Schutzbereich des Art. 12 GG entgleite. Deshalb wird im Anschluss an Bachof (in: Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte III, 1. Halbbd., S. 186) gefordert, der Staat müsse, wenn er schon hoheitliche Befugnisse nicht seinem eigenen Verwaltungsapparat vorbehalte, sondern ein öffentliches Amt durch Inhaber selbständiger Berufe versehen lasse, die sich hieraus im Hinblick auf die Berufsfreiheit ergebenden Folgerungen in Kauf nehmen (vgl. Rupp, NJW 1965, 996; Bethge, Der verfassungsrechtliche Standort der “staatlich gebundenen" Berufe, S. 15 ff.; Burger, Art. 33 GG und die sogenannten staatlich gebundenen Berufe, S. 75 f. m. w. Nachw.).

Diese Kritik wird der Rechtsprechung des BVerfG nicht gerecht. Die verfassungsrechtliche Einordnung des Berufs, seine Beschränkungen und Bindungen hängen von der Eigenart der zu erfüllenden Aufgaben ab. Die staatlichen Bindungen sind nicht aus sich selbst heraus gerechtfertigt, sondern finden ihre Rechtfertigung in den wahrzunehmenden Funktionen (vgl. BVerfGE 7, 377 (398) = NJW 1958, 1035; BVerfGE 17, 371 (376 f.) = NJW 1964, 1516; BVerfGE 17, 381 (387) = NJW 1964, 1515). Für den Notarberuf bedeutet das, dass die Befugnis des Staates zur Festsetzung der Stellenzahl mit der Folge der Beschränkung der Wahl dieses Berufs durch Aufgaben und Funktion des Notars gefordert sein muss. Dadurch wird verhindert, dass die Berufsfreiheit bereits im Vorfeld zur Disposition des einfachen Gesetzgebers steht (vgl. BVerfGE 21, 245 (249 ff.) = NJW 1967, 971; BVerfGE 21, 261 (267) = NJW 1967, 974 zum staatlichen Arbeitsvermittlungsmonopol).

Wie das BVerfG bereits dargelegt hat (BVerfGE 17, 371 (376 ff.) = NJW 1964, 1516), nimmt der Notar originäre Staatsaufgaben wahr, also Zuständigkeiten, die nach der geltenden Rechtsordnung hoheitlich ausgestaltet sein müssen. Zu der ihrem Wesen nach hoheitlichen Beurkundungstätigkeit gehören auch die damit verbundenen Belehrungen und Beratungen (vgl. Römer, Notariatsverfassung und Grundgesetz, S. 15 f.). Von diesem Berufsbild her ist die Bindung des Notarberufs, die ihren Ausdruck in der Regel des § 4 I BNotO findet, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

3. Für den Bf. ergibt sich daraus:

Soweit es um die Festsetzung der Zahl der besetzbaren Notarstellen in Hamburg geht, kann er aus Art. 12 I GG weder für die materiellen Kriterien noch für das Verfahren der Bedürfnisprüfung Rechte für sich herleiten. Hier ist ausschließlich der Bereich betroffen, der der Organisationsgewalt des Staates zugewiesen ist. Zwar ist der Staat gehalten, sein hier bestehendes Ermessen pflichtgemäß auszuüben; er muss die ordnungsgemäße Erfüllung der den Notaren zugewiesenen staatlichen Aufgaben sicherstellen. Dieser Pflicht korrespondieren aber keine Grundrechte des einzelnen Notarbewerbers aus Art. 12 I GG.

II. Verfassungsrechtlich zu beanstanden ist aber die Vergabe der zur Verfügung gestellten Notarassessorstellen, weil sie auf unzulänglichen Rechtsgrundlagen beruht.

Art. 12 I 2 GG erlaubt Eingriffe in die Berufsfreiheit nur auf der Grundlage einer gesetzlichen Regelung, die Umfang und Grenzen des Eingriffs deutlich erkennen lässt. Diesem Gesetzesvorbehalt unterliegen Maßnahmen, die die Freiheit der Berufswahl betreffen, ebenso wie solche, die lediglich die Ausübung des Berufes berühren. Dass die Tätigkeit des Notars nach der Art der von ihm zu erfüllenden Aufgaben in sachlich bedingter Nähe zum öffentlichen Dienst steht, ermöglicht für diesen Beruf zwar grundsätzlich Sonderregelungen, die sich an die für den öffentlichen Dienst nach Art. 33 V GG geltenden Grundsätze anlehnen. Daraus ergibt sich aber nicht, dass an die nach Art. 12 I 2 GG gebotene gesetzliche Regelung geringere Anforderungen zu stellen wären als bei anderen Berufen. Lediglich für den Inhalt der Regelung kann die Nähe zum öffentlichen Dienst von Bedeutung sein (vgl. BVerfGE 7, 377 (402 f.) = NJW 1964, 1516; st. Rspr.; speziell für Notare: BVerfGE 54, 237 (246) = NJW 1980, 2123).

Bei der Einstellung von Notarbewerbern sind sowohl für die Auswahlmaßstäbe (1.) als auch für das Auswahlverfahren (2.) gesetzliche Grundlagen erforderlich.

1. Die Anforderungen, die der Staat an den einzelnen Notarbewerber absolut gesehen und im Vergleich zu Mitbewerbern stellt, beschränken die Freiheit der Berufswahl in Gestalt subjektiver Zulassungsvoraussetzungen. Das bedeutet, dass der Gesetzgeber nach Art. 12 I 2 GG zumindest die grundlegenden Eignungsanforderungen und Auswahlgesichtspunkte selbst regeln muss. Hinsichtlich der erforderlichen Eignung für den Beruf ist das in den §§ 5 und 6 BNotO geschehen. Eine hinreichende Normierung der Kriterien für die Auswahl unter mehreren geeigneten Mitbewerbern fehlt dagegen. Sie erübrigt sich auch nicht im Hinblick auf die in Art. 33 II GG für die Vergabe öffentlicher Ämter vorgegebenen Maßstäbe. Zwar ist der Anwärterdienst des Notarassessors öffentlicher Dienst i. S. des Art. 33 GG (vgl. § 7 III 1 BNotO). Da er aber in der Regel der Bestellung zum Notar vorgeschaltet, also notwendiges Durchgangsstadium ist, müssen die für den Zugang zum Notarberuf entwickelten Grundsätze auch hier angewendet werden. Eine unmittelbare Bindung an die für den öffentlichen Dienst geltenden materiellen Auswahlgesichtspunkte des Art. 33 II GG ist verfassungsrechtlich nicht vorgeschrieben. Dieser Norm kommt zwar im Ergebnis erhebliche Bedeutung zu, weil die in ihr aufgeführten Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung wesentliche Voraussetzungen der verfassungsrechtlich gebotenen Chancengleichheit bezeichnen, die bei der Vergabe der Notarstellen nicht unberücksichtigt bleiben können. Dies enthebt aber den Gesetzgeber nicht von seiner Verpflichtung, grundsätzlich zu regeln, welche Gesichtspunkte für die Auswahl der Bewerber ausschlaggebend sein sollen.

2. Ein rechtssatzförmiger Regelungsbedarf besteht aber nicht nur hinsichtlich der Auswahlgesichtspunkte, sondern auch hinsichtlich des Auswahlverfahrens.

Die Verwirklichung der Grundrechte fordert auch eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung (vgl. BVerfGE 52, 380 (389 f.) = NJW 1980, 1153; BVerfGE 53, 30 (65 f.) = NJW 1980, 759 und die abweichende Meinung, aaO, S. 69 (71 ff.) m. w. Nachw.). Das gilt auch für die Wahrung der Rechte der Notarbewerber aus Art. 12 I GG. Durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens wird unmittelbar Einfluss auf die Konkurrenzsituation und damit auf das Ergebnis der Auswahlentscheidung genommen. Insbesondere durch die Art der Bekanntgabe der offenen Stellen und die Terminierung von Bewerbungen und Stellenbesetzungen lässt sich die Zusammensetzung des Bewerberkreises steuern. Deshalb muss das Verfahren, soll es den Anforderungen des Art. 12 I GG genügen, gewährleisten, dass tatsächlich von allen potentiellen Bewerbern derjenige gefunden wird, der am ehesten den gesetzten Anforderungen entspricht. Diese Komplementärfunktion des Verfahrens für die Durchsetzung der materiellen Rechte gebietet auch hier eine gesetzliche Regelung der grundlegenden Anforderungen, welche die Verwirklichung des Rechts aus Art. 12 I GG sicherstellen. Das bedeutet, dass zumindest die Pflicht zur Stellenausschreibung gesetzlich vorgesehen werden muss. Als Vorbild kann insoweit die Regelung des § 8 I 1 BBG herangezogen werden.

III. Die Gestaltung des Auswahlverfahrens leidet nicht nur an einer mangelhaften Rechtsgrundlage, sie würde auch dann nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen genügen, wenn die derzeit in Hamburg geübte Praxis der Justizbehörde gesetzlich vorgesehen wäre. Diese geht dahin, sich Anfang bis Mitte eines Jahres nach Eingang der Geschäftsübersichten für das vergangene Jahr ein Bild über den Bedarf an Notaren zu machen und gegebenenfalls anschließend das Stellenbesetzungsverfahren einzuleiten. Genauere zeitliche Vorgaben und feste Bewerbungsfristen bestehen nicht. Ebenso wenig erfolgen Ausschreibungen. Dieses ungeachtet fehlender gesetzlicher Regelungen auch nach der Verwaltungspraxis konturenlose Verfahren erlaubt eine weitgehend freie Öffnung und Schließung des Kreises der Bewerber. Eine solche Bindungslosigkeit ist – wie dargelegt – mit Art. 12 I GG nicht zu vereinbaren.

IV. Trotz der dargelegten Mängel führt die Verfassungsbeschwerde nicht zum Erfolg.

1. Eine Aufhebung der angegriffenen Entscheidungen kommt allein wegen des Regelungszwangs für den Auswahlmaßstab und die Mindestanforderungen des Auswahlverfahrens nicht in Betracht. Das BVerfG hat sich in ständiger Rechtsprechung damit begnügt, bei mangelhaften Rechtsgrundlagen die Verfassungswidrigkeit des bestehenden Zustandes festzustellen und dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist zur Schaffung einer rechtsförmigen Regelung einzuräumen, wenn die Folgen der Nichtigerklärung einer Norm oder einer Aufhebung der getroffenen Entscheidungen der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner stünden als der bisherige, unzureichend geregelte Rechtszustand (BVerfGE 33, 1 (12 f.) = NJW 1972, 811; BVerfGE 33, 303 (347) = NJW 1972, 1561; BVerfGE 41, 251 (266 f.) = NJW 1976, 1309; BVerfGE 45, 400 (420) = NJW 1977, 1723; BVerfGE 48, 29 (38); 58, 257 (280 f.) = NJW 1982, 921 = NVwZ 1982, 242). So verhielte es sich auch hier. Würden die angegriffenen Entscheidungen aufgehoben, weil die erforderlichen Rechtsgrundlagen fehlen, könnten bis zum Erlass entsprechender Regelungen keine Notarassessoren mehr ernannt werden, auch wenn ein Bedürfnis dafür bestünde. Das wäre mit der Pflicht des Staates, eine geordnete Rechtspflege zu gewährleisten, nicht vereinbar.

2. Auf der anderen Seite kann in einer Übergangszeit auch ohne das Vorhandensein einer gesetzlichen Regelung sichergestellt werden, dass die Auswahlentscheidungen materiell rechtmäßig getroffen werden. Die in Hamburg angewandten Auswahlkriterien sind – soweit sie für das Ausgangsverfahren von Bedeutung sind – nicht zu beanstanden. Sie genügen inhaltlich den Anforderungen des Art. 12 I GG.

Es ist bereits darauf hingewiesen worden (Abschnitt II 1), dass die in Art. 33 II GG genannten Auswahlgesichtspunkte eine sachgerechte Differenzierung bei der Auswahl der Bewerber ermöglichen. Daher ist es unbedenklich, dass die Justizbehörde sie wie bisher ihrer Auswahlentscheidung zugrunde legt und zu ihrer Konkretisierung vorrangig die Zeugnisse in den juristischen Staatsprüfungen, insbesondere das Ergebnis des Zweiten Staatsexamens heranzieht. Gerade bei der Einstellung von Berufsanfängern ist für die Eignungsbeurteilung von wesentlicher Bedeutung, mit welchem Ergebnis die berufsqualifizierende Prüfung abgeschlossen wurde. Die verfassungsrechtlich gebotene sachgerechte Differenzierung ließe es zwar auch zu, nach dieser Prüfung erworbene Berufserfahrung gleichrangig zu berücksichtigen; eine verfassungsrechtliche Verpflichtung besteht dazu jedoch nicht. Angesichts des Umstandes, dass gerade der Notaranwärterdienst der Vermittlung dieser besonderen Kenntnisse dient und darüber hinaus nicht jeder Bewerber die Chance hat, vor seiner Einstellung bei einem Notar tätig zu sein, erscheint die bisherige Praxis durchaus geeignet, die für den Notaranwärterdienst besten Bewerber zu ermitteln; in jedem Fall kann die vorrangige Heranziehung der Examensnoten bei der Auswahlentscheidung nicht als Verstoß gegen den i. R. des Art. 12 I GG zu berücksichtigenden Leistungsgrundsatz betrachtet werden.

Die hier aufgeworfene Frage, welche Maßstäbe am ehesten tauglich sind, den geeignetsten Bewerber zu ermitteln, unterliegt – unter Beachtung der verfassungsrechtlichen Vorgaben – der Entscheidung des Gesetzgebers. Er hat im Rahmen der nach Art. 12 I 2 GG gebotenen Regelung darüber zu befinden, ob und inwieweit berufliche Erfahrungen berücksichtigt werden müssen oder können. In der Übergangszeit bis zur Schaffung dieser Regelungen ist die Einstellungsbehörde im gleichen Rahmen verpflichtet, die Bewerber gleich zu behandeln, also von einmal bestimmten Auswahlgesichtspunkten nicht ohne sachlichen Grund abzuweichen.

3. Im Gegensatz zu den Auswahlkriterien muss die Verwaltung ihr Auswahlverfahren bereits in der Übergangsphase ändern, um insoweit den Anforderungen zu genügen, die Art. 12 I GG an das Verfahren stellt (vgl. o. III). Das heißt, es müssen schon jetzt bei Stellenbesetzungen Ausschreibungen durchgeführt werden, die feste Bewerbungsfristen enthalten, um eine willkürliche Einflussnahme auf den Bewerberkreis auszuschalten.

Dass den ablehnenden Entscheidungen, abgesehen von unzureichenden Rechtsgrundlagen auch eine konkret verfassungswidrige Verfahrensgestaltung zugrunde liegt, zwingt indessen nicht zu ihrer Aufhebung.

Kann von vornherein ausgeschlossen werden, dass bei fehlerfreier Verfahrensgestaltung eine für den Bf. günstigere Entscheidung getroffen worden wäre oder hätte getroffen werden müssen, kommt auch eine Grundrechtsverletzung durch Verfahrensfehler nicht in Betracht.

Der Bf. hätte aufgrund seiner Examensnoten auch bei korrekter Verfahrensgestaltung bei der Stellenbesetzung in der Vergangenheit nicht berücksichtigt werden können. Der BGH hat festgestellt, dass in Hamburg seit dem Jahre 1975 in ständiger Übung nur Notarassessoren eingestellt werden, die nach den Zeugnissen in den juristischen Staatsprüfungen und im Vorbereitungsdienst überdurchschnittliche Leistungen aufgewiesen, insbesondere das Zweite Staatsexamen mit mindestens der Note “voll befriedigend” bestanden hatten. Diese tatsächlichen Feststellungen lassen Willkür nicht erkennen und sind im übrigen einer verfassungsrechtlichen Nachprüfung entzogen (vgl. BVerfGE 18, 85 (92 f.) = NJW 1964, 1715; st. Rspr.). Die rechtliche Würdigung dieser Verwaltungspraxis als Selbstbindung, also als eine selbst gesetzte Richtlinie, von der nicht ohne sachlichen Grund abgewichen werden darf, ist verfassungsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Einwand des Bf., im Jahre 1976, als er sich erstmals beworben habe, könne eine solche Selbstbindung noch nicht vorgelegen haben, weil sich allein aus der im Jahre 1975 gehandhabten Praxis keine ständige Übung ableiten lasse, verkennt, dass bereits die generelle Änderung der Verwaltungspraxis im Jahre 1975 eine neue Selbstbindung von diesem Zeitpunkt ab begründet. Anders zu beurteilen wäre die Situation nur dann, wenn sich bei einer ex-post-Betrachtung herausstellte, dass die geänderte Verwaltungsübung von so kurzer Dauer war, dass die Annahme einer Selbstbindung nicht gerechtfertigt wäre. So verhält es sich aber gerade nicht. Alle seit 1975 eingestellten Bewerber mussten dem Bf. also schon wegen der Selbstbindung der Einstellungsbehörde vorgezogen werden. Wären die zu besetzenden Stellen in geeigneter Weise unter Angabe einer Bewerbungsfrist bekanntgemacht worden, wäre er noch chancenloser als bisher gewesen, weil sich nicht weniger, sondern allenfalls mehr Bewerber gemeldet hätten. Der Bf. wendet sich daher auch nicht dagegen, wie eine Konkurrenzsituation hergestellt wurde, sondern dass dies durch Zutun der Justizverwaltung geschehen sei, indem diese Anwerbungen durch persönliche Ansprache betrieben habe. Das ist der Verwaltung aber keineswegs verboten. Sie kann nicht gehindert sein, für mehr Wettbewerb bei der Besetzung von Stellen zu sorgen. Sie ist sogar – wie dargelegt – gehalten, durch Ausschreibungen das Interesse eines möglichst großen Bewerberkreises zu wecken.

V. Ein Verstoß gegen Grundrechte des Bf. liegt schließlich auch nicht darin, dass der BGH den angegriffenen Bescheid vom 21. 5. 1979 bestätigt hat, obwohl die Bewerbung dort mit der Begründung abgelehnt worden war, der Bf. erfülle nicht die Eignungsvoraussetzung des § 6 BNotO. Dies lässt einen Verfassungsverstoß nicht erkennen. Dabei mag offenbleiben, ob eine gerichtliche Umdeutung einer gebundenen Entscheidung in eine einem Beurteilungsspielraum unterliegende Grundrechte verletzen kann; denn der BGH hat dargelegt, dass die Entscheidung, wäre sie korrekt im Rahmen der bei der Auswahl der geeigneten Bewerber zu beachtenden Selbstbindung getroffen worden, ebenfalls nur negativ hätte ausfallen können. Dass der BGH die falsche Begründung des Bescheides als unschädlich bezeichnet hat, ist jedenfalls sachlich nicht schlechthin unhaltbar und daher kein Verstoß gegen Art. 3 I GG (vgl. BVerfGE 57, 39 (42) = NJW 1981, 65; BVerfGE 58, 163 (167) = NJW 1982, 983).

 

Zusammenfassung:

  1. Der Notarsberuf ist dem Grundrechtsschutz nach Art. 12 I GG zugänglich; daran ändert auch nichts, dass der Notar einen „staatlich gebundenen“ Beruf ausübt für den Sonderregelungen in Anlehnung an Art. 33 GG Anwendung finden, welche die Wirkung des Art. 12 I GG zurückdrängen
  2. Die Beschränkung der Wahl des Notarsberufs muss durch Aufgaben und Funktion des Notars gefordert sein, um zu verhindern, dass die Berufsfreiheit bereits im Vorfeld zur Disposition des einfachen Gesetzgebers steht; dies ist der Fall, da der Notar originäre Staatsaufgaben wahr nimmt, also Zuständigkeiten, die nach der geltenden Rechtsordnung hoheitlich ausgestaltet sein müssen.
  3. Art. 12 I 2 GG enthält einen einfachen Gesetzesvorbehalt, der sowohl für Maßnahmen gilt, die die Freiheit der Berufswahl betreffen, als auch für solche, die lediglich die Ausübung des Berufes berühren; bei subjektiven Zulassungsvoraussetzungen muss der Gesetzgeber nach Art. 12 I 2 GG zumindest die grundlegenden Eignungsanforderungen und Auswahlgesichtspunkte selbst regeln.
  4. Die Verwirklichung der Grundrechte fordert auch eine dem Grundrechtsschutz angemessene Verfahrensgestaltung.
  5. Ist eine Maßnahme wegen mangelhaften Rechtsgrundlagen verfassungswidrig, beschränkt sich das BVerfG darauf die Verfassungswidrigkeit des bestehenden Zustandes festzustellen und dem Gesetzgeber eine Übergangsfrist zur Schaffung einer rechtsförmigen Regelung einzuräumen, wenn die Folgen der Nichtigerklärung einer Norm oder einer Aufhebung der getroffenen Entscheidungen der verfassungsmäßigen Ordnung noch ferner stünden als der bisherige, unzureichend geregelte Rechtszustand.
  6. Kann von vornherein ausgeschlossen werden, dass bei fehlerfreier Verfahrensgestaltung eine für den Bf. günstigere Entscheidung getroffen worden wäre oder hätte getroffen werden müssen, kommt auch eine Grundrechtsverletzung durch Verfahrensfehler nicht in Betracht.
  7. Eine Verwaltungspraxis als Selbstbindung, also als eine selbst gesetzte Richtlinie, von der nicht ohne sachlichen Grund abgewichen werden darf, ist grundsätzlich verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.

 

Rechtsprechungshinweise:

BVerfG 7, 377 (Zur Beschränkung des Art. 12 I GG bei „staatlich gebundenen Berufen“).

BVerfGE 17, 371 (Zur Begrenzung der Zahl der Notarstellen).

BVerfGE 17, 381 (Verfassungsmäßigkeit der Beibehaltung verschiedener Notariatsformen).

BVerfGE 33, 1 (Zur Übergangsfrist für den Gesetzgeber bei der Schaffung rechtmäßiger Gesetzesgrundlagen).

BVerfGE 33, 303 (Zulässigkeit des absoluten Numerus clausus für Studienanfänger).

BVerfGE 41, 251 (Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage für Ausschluss aus zweitem Bildungsweg).

BVerfGE 52, 380 (Zum Grundrechtsschutz durch angemessene Verfahrensgestaltung).

BVerfGE 53, 30 (Zum Grundrechtsschutz durch angemessene Verfahrensgestaltung).

BVerfGE 122, 89 (Zum Recht der Hochschullehrer auf Teilhabe an der akademischen Ausbildung – Fall Lüdemann).

BVerfG (K), NJW-RR 2010, 263 (Genehmigungsvorbehalt und Höchstzahlbegrenzung bei Notarsozietäten).

 

Literaturhinweise:

Bäcker, Carsten: Ausschluss aus Theologenausbildung – Fall Lüdemann, NVwZ 2009, 827.

Bormann, Jens / Böttcher, Leif: Notare und Beliehene zwischen Grundrechtsträgerschaft und staatlichem Funktionsverhältnis, NJW 2011, 2758.

Kämmerer, Jörn Axel: Freiheit und Staatsgebundenheit der Notare, NJW 2006, 2727.

Pietzcker, Jost: Selbstbindungen der Verwaltung, NJW 1981, 2087.

Riedel, Daniel: Das Teilhabegrundrecht auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung, NZS 2009, 260.

Starke, Timm: Zugang zum Notariat: Das Organisationsermessen der Justizverwaltung und seine Grenzen – Zugleich Anmerkungen zu den Beschlüssen des BVerfG v. 1. 7. 2002 - 1 BvR 152/02 sowie v. 20. 9. 2002 - 1 BvR 819/01 und 1 BvR 826/01, DNotZ 2002, 831.



© 2011-2012, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Rechtsdogmatik und Rechtsdidaktik, Universität Bayreuth