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BayVGH – Feststellung der aufschiebenden Wirkung (§ 80 V VwGO analog)

Fundstelle:

BayVGH, Beschluss vom 06. Oktober 2005 – 8 CE 05.585, NJW 2006, 2282.

 

Thema:

Feststellungsbegehren im einstweiligen Rechtsschutz

 

 

Leitsatz:

Faktischer Vollzug eines Verwaltungsakts kann auch dann vorliegen, wenn die Verwaltungsbehörde nicht Maßnahmen des Verwaltungszwangs, sondern die Verfolgung eines Bußgeldtatbestands androht.

 

Sachverhalt:

I. Der Antragsteller wendet sich gegen die im Bescheid des Antragsgegners vom 22. Dezember 2003 konkretisierte winterliche Räum- und Streupflicht auf dem Gehsteig der östlich an sein Grundstück Fl.Nr. 362/2 der Gemarkung S... angrenzenden E...straße, einer Kreisstraße, im Ortsteil S... des Antragsgegners. Das Grundstück des Antragstellers wird nicht durch diese Straße, sondern durch die an der Westseite des Grundstücks verlaufende B...straße erschlossen.

Mit dem Schreiben vom 22. Dezember 2003, dem eine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war, forderte der Antragsgegner den Antragsteller unter Bezugnahme auf die gemeindliche „Verordnung über die Reinhaltung und Reinigung der öffentlichen Straßen und die Sicherung der Gehbahnen“ vom 27. November 1997 auf, die ihn hieraus treffenden Pflichten, insbesondere die winterlichen Räum- und Streupflichten, zu erfüllen. Soweit diese bisher ohne Rechtspflicht vom Antragsgegner wahrgenommen worden sein sollten, werde dies ab dem 1. Januar 2004 nicht mehr der Fall sein; entsprechende schriftliche Entbindungen von den Pflichten würden, soweit vorhanden, widerrufen. Für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verordnung werde auf die Bußgeldbewehrung sowie auf die zivilrechtliche Verkehrssicherungspflicht hingewiesen.

Entsprechend der erteilten Rechtsbehelfsbelehrung legte der Antragsteller hiergegen fristgerecht Widerspruch ein, soweit der Winterdienst an der E...straße betroffen ist. Der Antragsgegner half dem Widerspruch nicht ab und legte ihn dem Landratsamt vor. Eine abschließende Entscheidung über den Widerspruch ist noch nicht ergangen.

Am 19. Januar 2004 beantragte der Antragsteller beim Verwaltungsgericht, im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO festzustellen, dass sein Widerspruch gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 22. Dezember 2003 aufschiebende Wirkung hat und seine Verpflichtung zur Erbringung des Winterdienstes an der E...straße auf Grund dieses Bescheids nicht sofort vollziehbar ist.

Hilfsweise beantragte er, gemäß § 80 Abs. 5 VwGO die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 22. Dezember 2003 herzustellen.

Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag mit Beschluss vom 15. Februar 2005 ab.

 

Gründe:

II. Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Das Begehren des Antragstellers ist als Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs analog § 80 Abs. 5 VwGO auszulegen (vgl. auch § 123 Abs. 5 VwGO). Der Antrag ist begründet, weil ein Fall der so genannten faktischen Vollziehung vorliegt.

Zwischen den Beteiligten besteht ausschließlich Streit über die winterliche Räum- und Streupflicht an der E...straße. Dass den Antragsteller diese Pflicht bezüglich der B...straße trifft, wird von ihm nicht in Abrede gestellt.

Bei dem Schreiben des Antragstellers vom 22. Dezember 2003 handelt es sich - entgegen der insbesondere in der Erwiderung zur Beschwerde vertretenen Auffassung des Antragsgegners – um einen Verwaltungsakt, mit dem dem Antragsteller konkrete Verhaltenspflichten auferlegt wurden, die ihre Grundlage in der „Verordnung über die Reinhaltung und Reinigung der öffentlichen Straßen und die Sicherung der Gehbahnen“ vom 27. November 1997 haben. Dieser Qualifizierung als Regelung eines Einzelfalls im Sinn von Art. 35 Satz 1 BayVwVfG steht die Tatsache, dass die auferlegten Pflichten sich auch unmittelbar aus der entsprechenden gemeindlichen Verordnung ergeben, nicht entgegen. Die Beteiligten sind über das Bestehen dieser Pflichten uneins. Zur Klärung – insbesondere auch wegen des Risikos von Bußgeldern – könnte der Antragsteller in dieser Situation grundsätzlich eine Feststellungsklage auf Nichtbestehen der Verpflichtung erheben […]. Der Antragsgegner hat es jedoch vorgezogen, die Situation seinerseits durch den Erlass des streitgegenständlichen Bescheids zu klären (zu regeln) und damit die abstrakt aus der Verordnung abzuleitende Verpflichtung im Fall des Antragstellers zu konkretisieren, was ihm grundsätzlich den Vorteil eines Vollstreckungstitels nach Art. 19 Abs. 1 VwZVG verschafft. Ein derartiges Vorgehen seitens der Verwaltung ist nicht unüblich und etwa aus dem Gewerberecht hinreichend bekannt (sog. gesetzeswiederholende und –konkretisierende Ge- und Verbotsverfügung, vgl. BayVGH vom 17.10.1982 DÖV 1982, 251). Hinzu kommt, dass der Antragsgegner sein Schreiben mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen hat (vgl. § 58 VwGO); auch dies spricht für das Vorliegen eines Verwaltungsakts. Demgegenüber liegt die Auslegung des Verwaltungsgerichts, bei dem Schreiben des Antragsgegners vom 22. Dezember 2003 handle es sich um die Ablehnung einer Befreiung vom Winterdienst etc., nach den Umständen des Falles neben der Sache.

Hat der Antragsgegner dementsprechend einen Verwaltungsakt im Sinn des Art. 35 Satz 1 BayVwVfG erlassen, so hat er im Lichte des Art. 19 Abs. 4 GG auch hinzunehmen, dass dieser zur Überprüfung durch die zuständigen Verwaltungsgerichte gestellt wird. Dabei gilt der Grundsatz des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO, dass bereits der Rechtsbehelf des Widerspruchs nach § 68 VwGO die aufschiebende Wirkung auslöst und vom Antragsgegner zu beachten ist. Erscheint ihm dies im Hinblick auf das Gewicht der hinter seinem Verwaltungshandeln stehenden öffentlichen Belange nicht vertretbar, so bietet § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die Möglichkeit, aus überwiegenden öffentlichen Interessen die sofortige Vollziehung des Verwaltungsakts anzuordnen. Unterlässt er dies, darf er die aufschiebende Wirkung nicht durch Vollstreckungsmaßnahmen unterlaufen. Tut er dies dennoch, kann sich der Antragsteller mit einem Antrag analog § 80 Abs. 5 VwGO an die Verwaltungsgerichte wenden, um die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs feststellen zu lassen (vgl. BayVGH vom 25.2.1997 BayVBl 1997, 342/343; OVG NRW vom 30.8.1999 NVwZ-RR 2000, 121 f.). So ist es im Ergebnis auch im vorliegenden Fall.

Der Antragsgegner hat es unterlassen, den Bescheid vom 22. Dezember 2003 für sofort vollziehbar zu erklären. Der Widerspruch des Antragstellers hat somit gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Diese wird indessen vom Antragsgegner offensichtlich nicht beachtet. In seinem Schriftsatz vom 19. April 2004 führt der Antragsgegner aus, die Verpflichtung des Antragstellers zum Winterdienst folge unmittelbar aus der gemeindlichen Verordnung, eines besonderen Verwaltungsakts habe es insoweit nicht bedurft (S. 2 des Schriftsatzes, VGH-Akte Bl. 36); dem Schreiben vom 22. Dezember 2003 fehle die Verwaltungsaktsqualität (S. 3 des Schriftsatzes, VGH-Akte Bl. 37). Dies ist nach Sachlage nicht vertretbar, weil der Antragsgegner eine gesetzeswiederholende und –konkretisierende Gebotsverfügung erlassen hat. Zwar hat er den Erlass dieses Verwaltungsakts nicht mit der Androhung von Verwaltungszwang (z.B. Zwangsgeld) nach Art. 29 ff., 31, 36 VwZVG verbunden. Jedoch hat er den Antragsteller auf die Bußgeldvorschrift des § 13 der Verordnung vom 27. November 1997 (i.V.m. Art. 51 Abs. 5 und Art. 66 Nr. 5 BayStrWG) hingewiesen. Damit hat der Antragsgegner dem Antragsteller mit einem ähnlichen, der Wirkung von Zwangsgeld im Sinn von Art. 31 VwZVG letztlich vergleichbaren Übel gedroht, um die auferlegten Verhaltenspflichten durchzusetzen. Ungeachtet des systematischen Unterschieds zwischen Zwangsgeld und Bußgeld und der Wiederholungsmöglichkeiten bei der Androhung von Zwangsmitteln nach Art. 37 Abs. 1 Satz 2 VwZVG (im Gegensatz zu Art. 103 Abs. 3 GG) besteht daher aus der Sicht des Antragstellers eine Interessenlage, die es notwendig macht, die Grundsätze der so genannten faktischen Vollziehung auf die vorliegende Fallkonstellation zu übertragen. Dies gilt umso mehr, als es dem Antragsteller nach ständiger Rechtsprechung möglich wäre, die – als solche verwaltungsrechtliche – Verhaltenspflicht (vgl. Art. 51 Abs. 5 BayStrWG), derer sich der Antragsgegner berühmt, zum Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 43 VwGO zu machen, um im Vorfeld eines Bußgeldtatbestands verwaltungsgerichtlich klären zu lassen, ob die verwaltungsrechtliche Verhaltenspflicht tatsächlich besteht (vgl. Pietzcker a.a.O. RdNr. 10). Beschreitet in dieser Verfahrenssituation die Verwaltungsbehörde den Weg der gesetzeswiederholenden und –konkretisierenden Gebotsverfügung, ohne zugleich den Sofortvollzug anzuordnen, muss sie billigerweise die Klärung der aufgeworfenen Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren vor den Verwaltungsgerichten abwarten und darf diesen Zustand nicht durch Vollzugsmaßnahmen – auch nicht durch solche bußgeldrechtlicher Art – unterlaufen (vgl. BVerfG vom 4.6.1987 NJW 1987, 2219, das insoweit Maßnahmen des Verwaltungszwangs und die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten ausdrücklich gleichstellt). Demgemäß ist vorliegend wegen fehlender Beachtung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs festzustellen, dass dieser außergerichtliche Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung hat.

Im Übrigen merkt der Verwaltungsgerichtshof Folgendes an: Die Verpflichtung des Antragstellers, Winterdienst (auch) an der östlich an sein Grundstück angrenzenden E...straße zu leisten, erscheint zweifelhaft und bedarf weiterer Klärung im Hauptsacheverfahren. Denn der Antragsteller hat geltend gemacht, dass ihn die besagte Verpflichtung nicht treffe, weil er weder tatsächlich noch rechtlich von seinem Grundstück aus einen Zugang zur E...straße nehmen könne. Der Antragsgegner hat sich hierzu nur unzureichend geäußert und im Wesentlichen auf die Pflichten gemäß dem Wortlaut der gemeindlichen Verordnung reflektiert. Dies gilt umso mehr, als der Antragsteller geltend macht, ein tatsächlicher Zugang sei wegen einer steilen Böschung mit einer Betonmauer nicht möglich. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht diesen Einwand mit dem Hinweis auf die Verordnung zu widerlegen versucht. Denn nach dem Wortlaut der Verordnung brauchen Vorderlieger eine öffentliche Straße nicht zu reinigen, zu der sie aus tatsächlichen oder aus rechtlichen Gründen keinen Zugang und keine Zufahrt nehmen können und die von ihrem Grundstück aus nur unerheblich verschmutzt werden kann (§ 4 Abs. 3 der Verordnung vom 27.11.1997). Dies gilt auch für den Winterdienst (§ 9 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung vom 27.11.1997). Es ist also nicht so, dass die Verpflichtung nur dann entfällt, wenn weder tatsächlich noch rechtlich Zugang und Zufahrt zu der Straße genommen werden kann, sondern es reicht aus, wenn nur eine dieser Voraussetzungen erfüllt ist. Die endgültige Klärung, ob und inwieweit im Fall des Antragstellers eine Verpflichtung zum Winterdienst nach den genannten Vorschriften besteht, würde den Rahmen des Verfahrens.

 

Zusammenfassung:

Hat die Verwaltung oder ein Dritter Vollziehungsmaßnahmen getroffen, obwohl die Voraussetzungen nach § 80 II Nr. 1-4 VwGO nicht vorliegen, kann ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung analog § 80 Abs. 5 VwGO gestellt werden. Der Antrag ist begründet, wenn ein Fall der so genannten faktischen Vollziehung vorliegt.

 

Rechtsprechungshinweis:

OVG Hamburg NVwZ-RR 1999, 145 (Feststellungsbegehren im vorläufiger Rechtsschutz).

 

Literaturhinweise:

Huba, Hermann: Grundfälle zum vorläufigen Rechtsschutz nach der VwGO, JuS 1990, 805.

Kirste, Stephan: Rechtsschutz bei faktischer Vollziehung, DÖV 2001, 397.

Peter, Mike: Aus der Praxis: Rechtsschutz gegen Kostenbescheid nach Ersatzvornahme, JuS 2008, 512.

Unger, Sebastian: Aus Nr. 23 wird Nr. 29 - oder vorläufig doch nicht?, Jura 2010, 939.