Drucken
sharen

BayVGH – Vorläufiger vorbeugender Rechtsschutz

Weitere Urteile zu: Einstweiliger Rechtsschutz | Vorbeugender Rechtsschutz | § 123 VwGO

Fundstelle:

BayVBl. 2011, 214

 

Themen:

  • Einstweiliger Rechtsschutz
  • Vorbeugender Rechtsschutz
  • § 123 VwGO

 

Leitsätze:

  1. Muss ein betroffener Gaststättenbesitzer damit rechnen, bereits vor Klärung einer unklaren Rechtslage im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens mit einer Vielzahl von auf dieser Rechtslage fußenden Bußgeldbescheiden überzogen zu werden und einer Gewerbeuntersagung ausgesetzt zu sein, kann er neben einer vorbeugenden Feststellungsklage ausnahmsweise Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO stellen.
  2. Das ausschließlich tabakfreie Rauchen von Wasserpfeifen (sog. Shishas) in Gaststätten unterfällt nach der Gesetzesbegründung nicht dem Anwendungsbereich des bayerischen Gesundheitsschutzgesetzes vom 23. Juli 2010 (GVBl S. 314).

 

Sachverhalt:

Die Antragstellerin betreibt ein sog. Shisha-Café in München. Am 16. August 2010 hat sie bei dem Bayerischen Verwaltungsgericht München Klage dahingehend erhoben, festzustellen, dass das Gesetz zum Schutz der Gesundheit vom 23. Juli 2010 auf Shisha-Cafés keine Anwendung findet, wenn in diesen die Wasserpfeifen nur mit Shiazo-Steinen oder getrockneten Früchten betrieben werden.

Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 9. September 2010 ab. Der Antrag sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, da es der Antragstellerin zuzumuten sei, den Erlass entsprechender Anordnungen durch die Antragsgegnerin abzuwarten und sodann den nach der Verwaltungsgerichtsordnung und dem Ordnungswidrigkeitsrecht vorgesehenen nachträglichen Rechtsschutz auszuschöpfen.

Die hiergegen durch die Antragstellerin eingelegte Beschwerde hatte Erfolg.

 

Gründe:

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 VwGO zu Unrecht mangels Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgelehnt. Die Beschwerde ist auch begründet, da das ausschließlich tabakfreie Rauchen mit getrockneten Früchten oder Shiazo-Steinen dem Anwendungsbereich des bayerischen Gesetzes zum Schutz der Gesundheit (Gesundheitsschutzgesetz - GSG -) vom 23. Juli 2010 (GVBl S. 314) nicht unterfällt.

Die Antragstellerin begehrt nach Auslegung ihres Antrags sinngemäß, dass der Antragsgegnerin bis zum Erlass einer Entscheidung in der Hauptsache über die erhobene Feststellungsklage gerichtlich untersagt wird, das Gesundheitsschutzgesetz auf das Shisha-Café der Antragstellerin in München, …, anzuwenden, wenn in diesen die Wasserpfeifen ausschließlich tabakfrei mit getrockneten Früchten oder Shiazo-Steinen betrieben werden. Es soll mittels einstweiliger Anordnung vorläufig insbesondere der Erlass von Bußgeldbescheiden verhindert werden.

1. Der Antrag ist zulässig.

Das Verwaltungsgericht weist zwar zutreffend darauf hin, dass § 123 Abs. 1 VwGO im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Prinzip der Gewaltenteilung grundsätzlich keinen vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz mit dem Ziel gewährt, die Entscheidungsfreiheit der Verwaltung im Rahmen ihrer gesetzlichen Zuständigkeiten und Aufgabenerfüllung durch richterliche Anordnungen einzuengen, indem ihr durch Gerichtsbeschluss der Erlass eines in die Rechte des Bürgers eingreifenden Verwaltungsakts verboten werden soll. Im vorliegenden Fall kann die Antragstellerin jedoch nicht in zumutbarer Weise auf den von der Verwaltungsgerichtsordnung im Regelfall als angemessen und ausreichend angesehenen nachträglichen vorläufigen Rechtsschutz verwiesen werden; vielmehr steht ihr – in Ausnahme vom Grundsatz der Subsidiarität des § 43 Abs. 2 VwGO – das von der herrschenden Meinung geforderte sog. qualifizierte Rechtsschutzbedürfnis für vorbeugenden Rechtsschutz zur Seite ([…]).

Die Antragsgegnerin hat in ihrem Schreiben vom 9. August 2010 die Antragstellerin auf Nachfrage ausdrücklich aufgefordert, ab sofort das Rauchen von Wasserpfeifen auch mit getrockneten Früchten oder Shiazo-Steinen in ihrer Gaststätte einzustellen, und für den Fall der Nichteinhaltung des Rauchverbots mit der Einleitung eines Bußgeldverfahrens gedroht; anlässlich einer Kontrolle am 15. Oktober 2010 hat sie inzwischen auch tatsächlich ein Bußgeldverfahren gegen den Geschäftsführer der Antragstellerin eingeleitet. Darüber hinaus teilte die Antragsgegnerin telefonisch der Antragstellerin mit, dass entsprechende Bußgelder wiederholt und bei jedem Verstoß ausgesprochen werden könnten. Gemäß Art. 9 Abs. 2 GSG kann die Antragstellerin mit einer Geldbuße belegt werden, wenn sie entgegen der Verpflichtung nach Art. 7 Satz 2 GSG nicht die erforderlichen Maßnahmen ergreift, um eine Fortsetzung des Verstoßes oder einen neuen Verstoß gegen das Rauchverbot zu verhindern. Sie ist deshalb verpflichtet, gegen jeden einzelnen Verstoß in ihrem Betrieb vorzugehen. Da es sich strafrechtlich nicht um eine sog. fortgesetzte Tat handelt, begeht darüber hinaus jeder einzelne Gast einen gesonderten Verstoß gegen das kraft Gesetzes bestehende Rauchverbot und somit eine neue Tat im strafrechtlichen Sinn, bei deren Duldung die Antragstellerin jeweils entsprechend zur Verantwortung gezogen werden kann. Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin nicht verpflichtet ist, einen auf Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG i.V.m. Art. 3 und Art. 9 Abs. 2 GSG gestützten, sofort vollziehbaren sicherheitsrechtlichen Bescheid mit dem Inhalt zu erlassen, dass das Rauchen mit getrockneten Früchten und Shiazo-Steinen verboten sei bzw. wäre, wogegen vorläufiger nachträglicher Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO möglich wäre. Da sich die Antragsgegnerin für die Alternative der sofortigen Einleitung von Bußgeldverfahren entschieden hat, ist es der Antragstellerin nicht zuzumuten, auf Einspruchsverfahren gegen eine mögliche Vielzahl von Bußgeldbescheiden verwiesen und bis zur dortigen endgültigen Klärung der Rechtslage mit einer nicht überschaubaren Zahl von Bußgeldbescheiden belastet zu werden. Hinzu kommt, das bei mehrfachen Verstößen der Entzug der gaststättenrechtlichen Erlaubnis wegen Unzuverlässigkeit droht; da, wie erwähnt, der Erlass eines sicherheitsrechtlichen Bescheides nicht erforderlich ist, wäre es der Antragstellerin damit generell verwehrt, bis zum Erlass einer gaststättenrechtlichen Untersagungsverfügung verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen.

Bei dieser Sachlage ist vorläufiger vorbeugender Rechtsschutz geboten ohne Rücksicht darauf, ob der Antragstellerin bei einem zeitweisen Verzicht auf das Angebot von mit getrockneten Früchten und Shiazo-Steinen betriebenen Wasserpfeifen eine Existenzgefährdung bzw. -vernichtung droht.

2. Der somit zulässige Antrag ist auch begründet. Die Antragstellerin hat gemäß § 123 Abs. 3 VwGO, § 294 ZPO glaubhaft gemacht, dass ihr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Anspruch auf die begehrte Feststellung zusteht und ein Anordnungsgrund vorliegt.

a) Sie hat unbestritten vorgetragen, dass es sich bei den hier einschlägigen Produkten (getrocknete Früchte und Shiazo-Steine) um tabakfreie Produkte handelt. Zwar ist im Gesundheitsschutzgesetz, insbesondere auch in der Verbotsnorm des Art. 3 GSG, nur von „Rauchen“ die Rede, ohne dass das Rauchen mit Tabakprodukten ausdrücklich erwähnt wird. Nicht zutreffend ist jedoch insoweit die Schlussfolgerung der Antragsgegnerin, dass im Gesundheitsschutzgesetz keine Differenzierung danach erfolge, welche Stoffe bzw. Produkte dem Rauchverbot unterfallen sollen. Aus der Begründung zum Gesetzentwurf 2008 vom 10. Juli 2007 (LTDrs. 15/8603) folgt unmissverständlich, dass lediglich das Rauchen von Tabakprodukten verboten werden sollte. Bereits die Begründung des Handlungsbedarfs zum Erlass des Gesetzes verweist immer wieder auf die gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens durch Tabakrauch (S. 7 der Begründung). Zusammenfassend wird schließlich in der Begründung zum Rauchverbot nach Art. 3 GSG darauf hingewiesen, dass vom Rauchverbot das Rauchen aller Tabakprodukte sowie das Inhalieren des Tabakrauchs mittels Wasserpfeife oder das Rauchen unter Verwendung anderer Hilfsmittel umfasst ist. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist der Passage „… das Inhalieren des Tabakrauchs mittels Wasserpfeife oder das Rauchen unter Verwendung anderer Hilfsmittel“ ein Verbot des Rauchens von getrockneten Früchten sowie Shiazo-Steinen nicht zu entnehmen. Vielmehr stellt dieser Satzteil lediglich klar, dass nicht nur das Rauchen von Tabak mittels Zigaretten oder Zigarren, sondern auch mittels Benutzung einer Wasserpfeife oder anderer Hilfsmittel verboten werden soll. Nicht gemeint sind hiermit aber Stoffe, die den Tabak ersetzen. Denn der hier verwendete Begriff „Hilfsmittel“ bezieht sich auf die Benutzung einer Wasserpfeife, nicht auf den Tabak.

Diese Auslegung des Gesundheitsschutzgesetzes verstößt auch nicht gegen die vom Bayerischen Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 24. September 2010 (Az. Vf. 12-VII-10) aufgestellten Grundsätze. Danach sind zwar keine verfassungsrelevanten Umstände ersichtlich, die es gebieten würden, Shisha-Lokale hinsichtlich des Rauchverbots anders zu behandeln als sonstige Gaststätten. Auch ist der Begriff des „Rauchens“ unter Berücksichtigung des Ziels der gesetzlichen Regelung, des Zusammenhangs mit anderen Vorschriften und der Entstehungsgeschichte des Gesundheitsschutzgesetzes nach Auffassung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs ohne Weiteres hinreichend bestimmbar, zumal zur Auslegung des Begriffs „Tabakprodukte“ auf die Bestimmung des § 3 des Vorläufigen Tabakgesetzes (VTabakG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1997 (BGBl I S. 2296), zuletzt geändert durch Gesetz vom 6. Juli 2010 (BGBl I S. 848), zurückgegriffen werden könne. Auch dessen Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Die von der Antragstellerin verwendeten getrockneten Früchte und die aus Mineralien bestehenden Shiazo-Steine unterfallen nämlich auch nicht der – allenfalls in Frage kommenden – Variante des § 3 Abs. 2 Nr. 1 VTabakG, da es sich offensichtlich nicht um „Tabakerzeugnissen ähnliche Waren“ handelt.

Nach alledem kommt es auch nicht darauf an, ob und ggf. inwieweit gesicherte Forschungsergebnisse im Hinblick auf eine evtl. Schädlichkeit des Passivrauchens der von der Antragstellerin verwendeten, hier in Frage stehenden Produkte vorliegen.

Ein anderes Ergebnis folgt schließlich nicht aus dem von der Antragsgegnerin befürchteten Vollzugsproblem bei der Kontrolle des Rauchverbots, wenn das Rauchen mit den genannten Produkten erfolgen darf. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 30. Juli 2008 (BVerwGE 121, 317 [358 f.]) ebenso wie der Bayerische Verfassungsgerichtshof (a.a.O.) mit Blick auf den Gleichheitsgrundsatz entschieden, dass sich der Gesetzgeber nicht auf Ausnahmeregelungen für reine Rauchergaststätten einlassen muss, zu denen Nichtraucher keinen Zutritt erhielten, da die Voraussetzungen einer solchen Ausnahme praktisch nicht zu kontrollieren wären und gerade zur Umgehung des Verbots einladen würden. Daraus folgt aber nicht, dass erst im Vollzug einer Rechtsnorm auftretende Probleme zur – restriktiven – Auslegung der Norm selbst herangezogen werden dürfen. Des Weiteren geht es hier nicht um eine Ausnahmeregelung im Sinne der Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts, sondern ausschließlich um die Frage, ob das Gesundheitsschutzgesetz bei Verwendung der genannten Produkte überhaupt Anwendung findet. Im Übrigen hat der Senat Zweifel, ob die von der Antragsgegnerin befürchteten Vollzugsprobleme eintreten werden, da eine Unterscheidung zwischen Tabak einerseits und den von der Antragstellerin verwendeten Produkten andererseits ohne größere Probleme möglich erscheint.

b) Bei dieser Sachlage liegt eine besondere Eilbedürftigkeit und damit auch der Anordnungsgrund vor.

[…].

 

Zusammenfassung:

  1. Grundsätzlich gewährt § 123 Abs. 1 VwGO im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Prinzip der Gewaltenteilung keinen vorläufigen vorbeugenden Rechtsschutz.
  2. Etwas anderes gilt aber dann, wenn ein qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis besteht, d.h. die Verweisung auf den nachträglichen (vorläufigen) Rechtsschutz nicht zumutbar ist.

 

Rechtsprechungshinweise:

BVerfG (K), NJW 1999, 2174 (Zum vorbeugenden Rechtsschutz durch das BVerfG).

BayVGH, NVwZ-RR 1993 54 (Vorläufiger Rechtsschutz gegen Obdachloseneinweisung).

OVG Münster, NVwZ 2014, 92 (Verbot des Anbietens von Shishas in Gaststätten).

 

Literaturhinweise:

Hong, Mathias: Verbot der endgültigen und Gebot der vorläufigen Vorwegnahme der Hauptsache im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren, NVwZ 2012, 468.

Lässig, Curt Lutz: Zulässigkeit der vorbeugenden Feststellungsklage bei drohendem Bußgeldbescheid, NVwZ 1988, 410.